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房地产合作开发情形下，承包人能否向发包人之外的合作方主张工程款？ 作者/ 张海龙 彭镇坤 郭静（北京云亭律师事务所） ■ 阅读提示 合资、合作房地产开发情形下，通常是由合作一方作为发包方对外签订建设工程施工合同。当发包方欠付工程款时，承包方能否突破合同相对性起诉所有合作方索要工程款呢？ 裁判要旨 施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。虽然合作各方之间存在合作开发房地产合同关系，但并不是讼争施工合同的当事人，不应对施工合同承担合同义务。 案情简介 一、宝玉集团与金世纪公司于2000年10月8日签订了《联合建房协议书》，约定：金世纪公司与宝玉集团联合开发建设新世纪家园，由金世纪公司办理项目用地的相关手续，并承担全部费用；双方共同办理《施工许可证》及相关手续，宝玉集团承担项目开工至竣工所需的全部费用；建成后，金世纪公司分得项目可销售面积的35%，宝玉集团分得项目可销售面积的65%。2002年10月15日，双方又签订了《联合建房协议书之补充协议》。 二、2000年6月26日，金世纪公司取得了新世纪家园的《建设用地规划许可证》，2000年12月12日取得了《国有土地使用证》。金世纪公司在大连日报发表声明，新世纪家园的开发权及所有权属于金世纪公司，凡涉及该项目的任何交易（包括以该项目房屋抵顶工程款或债务等）均属非法。 三、2001年3月5日，渤海公司（承包人）与宝玉集团（发包人）签订了《建设工程施工合同》，由渤海公司承建大连新世纪住宅小区2#、4#高层住宅，合同价款为4440万元（按实结算）。2004年5月8日，渤海公司施工的工程竣工。 四、2006年，渤海公司向辽宁高院提起诉讼，请求宝玉公司支付欠付工程款，工程奖励款及利息并交付抵顶债务房屋；项目联建单位金世纪公司承担连带责任。 五、辽宁高院经审理认定，金世纪公司是案涉工程项目的联合开发方，对渤海公司已施工工程享有权利，且实际参与了施工合同的履行，基于联建协议，共同投资，共同获益，对债务也应当向渤海公司承担连带给付责任。 六、渤海公司认为一审判决在已认定金世纪公司与宝玉集团为连带法律关系，而又没有任何其他相反理由的前提下，却判令承担“部分”连带责任，显为欠妥，故向最高院提起诉讼。最高院认为本案诉争法律关系是施工合同纠纷，而非房地产开发合同纠纷，且金世纪公司不存在取代施工合同发包人或因加入债的履行而成为共同发包人的事实，金世纪公司就工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据，撤销原判决。 法律分析 本案的焦点问题是房地产合作开发情形下，承包人能否向发包人之外的合作方主张工程款。云亭建工律师团队认为，对此问题不能一概而论，要根据合同签订、履行的实际情况，具体问题具体分析。分析如下： 合资、合作房地产开发情形下，往往由其中一个合作方作为发包人与承包人签订施工合同，当施工完毕承包人收不到工程款时，承包人能否要求全部合资、合作开发人承担付款责任的问题，存在很大争议。一种观点认为应该严守合同相对性，只能向签订合同的发包人索要；另一种观点认为全体合作人都是建设项目的受益人，都享受了承包人已完工程的成果，应当与发包人承担连带清偿责任。北京、江苏、广东高院，以及深圳中院还以指导意见的方式，支持合作开发人与发包人承担连带责任。 云亭建工律师团队认为，对此问题不能一概而论，要根据合同签订、履行的实际情况，具体问题具体分析。当有证据证明施工合同签订时各方（包括发包方、承包方、其他合作人）均知道发包人是代表全体合作人与承包人签订施工合同时，可以适用《民法典》第九百二十五条的隐名代理制度要求全体合作人承担偿付工程款责任；当施工人签订合同时不知道发包人代表全体合作人签订施工合同，但纠纷发生后发包人向承包人披露其他合作人的，承包人可适用《民法典》第九百二十六条的第三人选择权制度要求全体合作人承担偿付工程款责任；在委托代建情形下，承包人亦可以适用《民法典》第九百二十五条的隐名代理制度突破合同相对性要求委托人承担偿付工程款责任。 实务经验总结 法条链接 《民法典》 第三编合同 第二分编典型合同 第九百二十五条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 第九百二十六条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号） 38.合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理? 两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。 承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日发布） 五、民事责任承担 24.合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？ 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。 法院判决 最高人民法院在本案民事判决书中就金世纪公司的责任论述如下： 金世纪公司不应当对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款承担连带责任。 第一，金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司向渤海公司清偿工程欠款不承担连带责任。首先，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为宝玉集团、宝玉公司与渤海公司，宝玉集团、宝玉公司为发包人，渤海公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对宝玉集团、宝玉公司和渤海公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。金世纪公司与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。再次，《民法通则》第八十四条第一款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。 第二，金世纪公司不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与宝玉集团、宝玉公司成为共同发包人的事实。一审判决认定金世纪公司参与施工合同实际履行的行为包括：联建合同约定由宝玉集团和金世纪公司共同选定施工队伍。施工人向建设方请款时，金世纪公司在《请款报告》上签字盖章。本院认为，合作开发合同中有关共同审定施工队伍的约定及以后认可施工合同的意思表示与“金世纪公司已实际参与了施工合同的履行”的证明目的之间没有关联性。金世纪公司对施工人《请款报告》的审核行为是为了保障施工款项专款专用，是履行合作开发合同的行为，亦不能因此认定金世纪公司参与了施工合同的履行。 第三，渤海公司主张金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。 一审判决认为，联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪公司名下，其享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，据此应承担连带责任。应当看到，金世纪公司虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。 综上，本院认为一审判决金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司部分工程欠款承担连带责任的判项，应予撤销。渤海公司主张金世纪公司应当对全部工程欠款承担连带责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。金世纪公司主张对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款不承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持。 案件来源：大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案民事判决书 | 最高人民法院(2007)民一终字第39号延伸阅读 云亭建工律师团队检索发现，各地法院就本文类似问题，有不同的裁判观点，现分享如下，供读者学习参考： 裁判规则一 按隐名代理规则，判决承担付款责任。 案例一：上海市基础工程集团有限公司与太原市城市建设管理中心、太原市龙城发展投资有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书|山西省高级人民法院（2015）晋民初字第25号 关于太原市龙城发展投资有限公司应否共同承担还款责任的问题。太原市城市建设管理中心系施工合同中的发包人，但其并非建设工程项目的所有人。太原市城市建设发展公司与太原市财政局与签订的《太原市城市基础设施项目委托建设框架协议》中约定其可根据建设项目的需要自行从银行贷款取得项建设所需资金，太原市财政局安排资金对项目进行回购。太原市城市建设发展公司与上海市基础工程集团公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但就本案诉争工程施工合同的标的物实际权利分配来看，太原市城市建设发展公司系火炬桥及两侧立交工程的用地单位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也直接向上海市基础工程集团公司支付了部分工程款，因此太原市城市建设发展公司应视为施工合同的隐名发包人而与太原市城市建设管理中心共同成为合同的一方当事人享有权利并承担合同义务。上海市基础集团公司主张太原市城市建设发展公司承担欠付工程款及利息的付款责任，符合民事法律的诚信公平原则。太原市城市建设发展公司注销后，太原市龙城发展投资有限公司承继其权利和义务，上海市基础集团公司主张太原市龙城发展投资有限公司共同承担欠付工程款及利息的付款责任，符合法律规定，本院依法予以支持。 案例二：中建一局集团第六建筑有限公司与河北置业房地产开发有限公司及河北省国际信托房地产公司破产清算组建设工程施工合同纠纷上诉案|《民事审判指导与参考》第41辑第267页 本案所涉《建设工程施工合同》 的签约主体及效力。认定《建设工程施工合同》的签约主体，首先需要认定置业公司与信托公司之间法律关系的性质。河北省石家庄市中级人民法院已生效的（2006）石民破字第00017号--2号民事判决书认定，置业公司与信托公司签订的《合作合同书》、《关于开发欧陆园住宅小区合同书》、《关于合作开发欧陆园住宅小区的补充合同书》等合同，是名为合作开发实为土地使用权转让合同，置业公司交付了土地使用权，信托公司实际支付置业公司欧陆园小区77.52亩土地转让费19,370,000元。双方之间的土地使用权转让合同已经得到实际履行。本案中，置业公司与信托公司对双方法律关系的主张，与上述生效判决的认定相符。从本案查明的事实看，置业公司与信托公司并未履行《关于开发欧陆园住宅小区合同书》、《关于合作开发欧陆园住宅小区的补充合同书》有关合作建房的约定，而是履行了《合作合同书》中有关土地使用权转让的约定，并基本履行完毕。本案中并无证据否定上述生效判决对置业公司与信托公司之间法律关系的认定，依照生效裁判文书认定的事实在另案中的证明效力，本案可以认定置业公司与信托公司之间法律关系的性质为土地使用权转让。 土地使用权转让的基本法律特征是转让人交付土地使用权，受让人支付转让费。置业公司应将约定转让的土地使用权交付信托公司并办理土地使用权变更登记手续。但本案查明事实表明，双方在实际履行合同过程中，为规避国家有关土地使用权转让及相关税费缴纳的规定，并未办理转让的土地使用权变更登记手续。因土地使用权仍在置业公司名下，信托公司对欧陆园小区的开发建设在办理相关审批过程中，以置业公司的名义进行申报，如以置业公司名义办理的欧陆园住宅小区《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》，签订本案所涉《建设工程施工合同》。依照土地使用权转让的法律特征，结合本案中置业公司与信托公司履行合同的实际情况，上述两公司对于以置业公司名义对外签署该小区工程招标、建设施工等合同，是置业公司协助信托公司作为欧陆园小区房地产项目的实际开发商符合法律、法规规定的房地产应当办理的手续的主张，可予认定。置业公司签订本案所涉《建设工程施工合同》的真实意思表示是代替信托公司签订，且为置业公司与信托公司一致的意思表示，对双方依法产生法律约束力。该真实意思表示是否能对抗一局六公司，并对一局六公司产生法律拘束力，关键在于一局六公司对此是否明知并予以认可。从合同签订过程看，委托设备成套局对外招标的是信托公司，依照通常的认识，设备成套局在履行受托义务时，应当告知竞标人谁是委托方（建设方），一局六公司的《投标书》也是向信托公司和设备成套局报送，表明一局六公司已知道欧陆园小区的建设方为信托公司。从合同履行看，一局六公司签订《建设工程施工合同》后，所有履约行为均在一局六公司与信托公司之间进行，双方针对工程建设签订了《补充合同》，有关的工程洽商、设计变更、工程结算、建设工程的交付、工程款的支付这些建设工程施工合同的主要内容，均体现的是一局六公司与信托公司之间的意思表示，置业公司并未介入合同的履行，一局六公司亦未向置业公司主张履行合同。置业公司接受信托公司的委托，支付一局六公司的部分工程款，一局六公司在收款发票中表明认可置业公司为代信托公司付款。上述事实表明，一局六公司与信托公司实际履行了本案所涉《建设工程施工合同》，并认可置业公司为代信托公司签订合同，信托公司为合同的实际签约主体。依照缔约时当事人的真实意思表示，可以认定《建设工程施工合同》的真正签约主体为信托公司与一局六公司，置业公司并非合同缔约人。上述合同约定内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应依法认定为有效。置业公司代为签约行为，规避了国家相关法律规定，但不因此影响实际缔约人为信托公司与一局六公司的《建设工程施工合同》的效力。 裁判规则二 合作方是受益人，判决承担连带责任。 案例三：从化国泰天彤房地产开发有限公司、东莞市恒宇桩基工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书|广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终14499号 本案二审各方当事人争议的焦点为国泰公司应否对濠盈公司支付恒宇公司工程款承担连带责任的问题。虽然《桩基础工程合同书》是濠盈公司与恒宇公司签订的，国泰公司未与恒宇公司签订合同，但国泰公司作为该项目的合作方，对濠盈公司与恒宇公司签订了合同、恒宇公司实际进行了施工的事实，是应当知道、且未提出异议，根据国泰公司与濠盈公司双方的《房地产合作开发合同》及《解除合作关系协议书》，国泰公司提供项目土地，濠盈公司提供资金，双方合作开发涉案项目，并对收益分成进行了约定，国泰公司享受了恒宇公司已施工工程的权利。故国泰公司是涉案工程的受益人，国泰公司应就恒宇公司已施工的工程的工程款承担连带责任，至于其内部责任如何分担、是否解除合作关系、是否支付补偿款的问题，应由国泰公司与濠盈公司另行解决。国泰公司主张其并非合同相对方、其不应承担连带责任，理据不足，本院不予支持。一审对此处理并无不当，本院予以维持。 裁判规则三 严守合同相对性，不追加委托代建单位为建设工程施工合同纠纷案当事人。 案例四：重庆市圣奇建设（集团）有限公司与贵州山城生态移民发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书| 最高人民法院(2016)最高法民终675号 本院认为，案涉工程为市政工程，由黔西县人民政府委托山城公司进行投资代建，后山城公司将工程发包给圣奇公司，黔西县人民政府与山城公司委托代建法律关系与山城公司、圣奇公司建设工程施工合同法律关系，并非同一法律关系。一审法院未追加黔西县人民政府并无不当。一审法院亦不存在其他违反法定程序事项。圣奇公司该项主张事实依据和法律依据不足，本院不予支持。 裁判规则四 实质重于形式，非合同签订一方实际履行合同，且属于案涉工程实际权利人的，判决承担工程款支付责任。 案例五：盘锦辽东湾新区管理委员会、沈阳北方建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书| 最高人民法院(2018)最高法民终258号 【二审中，辽东湾管委会针对其诉讼主体资格问题，于本案二审开庭后提交下列新证据：关于辽东湾分院可行性研究报告的批复、盘滨国用（2011）第0067号国有土地使用权证、建筑工程施工许可证（编号21112120111020119）、关于辽东湾分院环境影响报告书的批复、案涉工程招标文件、中标通知书各一份。以上证据拟证明案涉工程可行性研究、土地使用权证办理、施工许可证、环境影响报告、招投标等手续全部由辽东湾分院办理，辽东湾分院系案涉工程的建设单位，辽东湾管委会不是本案适格的民事诉讼主体。】 辽东湾管委会应否承担案涉工程价款的给付责任。《中华人民共和国民法总则》第九十七条规定：“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”民法总则将承担行政职能的法定机构纳入机关法人，意味着承担行政职能的法定机构能够从事民事活动，成为民事活动中的平等民事主体。本案中，辽东湾管委会的组织机构代码证载明该单位系盘锦市政府的派出机构，属于机关法人。根据盘锦辽东湾新区门户网关于辽东湾管委会的介绍，其下设经济发展局、商务与科技局、财政金融局等多个职能部门，其中经济发展局的职责之一是负责沿海经济带开发建设工作。因此，辽东湾管委会可以从事为履行沿海经济带开发建设职责所需要的民事活动，成为民事主体。 案涉辽东湾分院建设项目系盘锦市政府与盛重点合作项目（辽东湾分院的医院简介），项目地点位于辽滨沿海经济区。2011年4月12日辽东湾管委会作为甲方，与北方建设公司签订《投资建设合作框架协议》，双方对合作建设辽东湾分院的工程工期、项目造价、价款结算、支付保证以及甲乙双方权利义务等内容作了意向性约定，其中，辽东湾管委会作为甲方的权利义务主要为：负责项目前期工作，负责设计、监理、工程监管、组织工程验收、项目完工后的接管、结算和支付等工作，这体现了工程发包人的权利义务特征；而乙方北方建设公司的权利义务主要是组织施工、支付农民工工资等；合同还约定本协议为双方的合作意向，最终在签订正式合同时相关条款再细化等。因此，上述框架协议属于建设工程施工意向协议，性质上为民事合同，而非行政合同,辽东湾管委会在该意向协议中行使发包人的权利义务。 2011年10月27日正式签订的《施工合同》及2012年5月5日签订的《补充协议》，虽以辽东湾分院的名义发包，辽东湾管委会在二审庭审后提交的相关证据也显示工程的招投标、环评、土地使用权证等手续办理在辽东湾分院名下，但是，上述《施工合同》和《补充协议》均由辽东湾管委会经济发展部部长王作田代表辽东湾分院签订；案涉工程材料的品牌、数量、价格由辽东湾管委会确定；工程进度款来源于政府财政拨款，相当一部分款项由辽东湾管委会直接向北方建设公司支付；施工期间由辽东湾管委会派人负责施工现场；工程竣工后由辽东湾管委会接收工程及竣工结算资料。由此可见，无论是《施工合同》及其《补充协议》的签订还是履行，辽东湾管委会始终代表发包人行使权利义务，其履行的权利义务与《投资建设合作框架协议》所约定的甲方权利义务一致，故《施工合同》及其《补充协议》是《投资建设合作框架协议》的延续与细化，不能割裂开来。而且，辽东湾分院作为盘锦市政府与盛的合作项目，盛事后已退出合作，工程项目由辽东湾管委会接收，辽东湾管委会与辽东湾分院具有利益上的一体性，故该管委会应与辽东湾分院共同承担案涉工程款的给付义务。据此，原审判决判令辽东湾管委会承担案涉工程款的给付义务，并无不当。辽东湾管委会上诉主张其不是《施工合同》的主体，不应承担工程款的给付义务，理据不足，本院不予支持。 律师简介 张海龙 律师 北京云亭律师事务所合伙人 手机：18911793319 座机：010-59449968 微信号：zhanghailong3319 邮箱：zhanghailong@yuntinglaw.com  彭镇坤 律师 北京云亭律师事务所合伙人 |
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