编者按：本文为《过失犯罪实行行为研究》一文的缩减版，原文刊载于《刑事法评论》第20卷。
“在刑法信条学中，过失犯罪经历了从前妻的孩子到最受宠爱的孩子的变化”，德国学者罗克辛教授在论及过失犯罪理论时曾经借用一位学者的话这样写道。与此相反，中国刑法学界对过失犯罪理论的关注程度向来不高，对于过失实行行为的概念更少有论及。那么，过失犯罪实行行为在中国是否有必要且有可能加以研究呢？
一、过失实行行为在西方的理论沿革
过失犯罪理论大体经历了从旧过失论到新过失论再到新新过失论的学说演变，而过失实行行为的提出就是新过失论的贡献。
旧过失论认为过失犯罪的本质是主观上的不注意，将结果预见义务作为注意义务的核心。行为人实施违法行为而没有预见符合构成要件的结果，但根据客观情况他应当预见，并以合法行为替代非法行为，此时过失犯罪成立。因此，旧过失论是在与客观行为相分离的立场上来考虑过失犯罪的，过失实行行为的概念在此也就不具有任何理论上的意义。新过失论则是在社会进入工业时代风险普遍增加的背景下提出的。该学说主张，只要行为人已经为避免结果的发生履行了正常的审慎行为的义务，即使危害结果出现也不成立过失，从而将合理危险行为排除在了刑罚之外。对于从何阶段将导致危害结果发生且有预见可能但已履行结果回避义务的行为排除在过失犯罪之外，新过失论经历了从否定违法性到否定构成要件的转变。真正使过失实行行为的研究具有意义的是构成要件要素说。由此，过失实行行为才真正被关注。该学说目前在德国居主导地位。由于新过失论在公害犯罪的情况下容易给公害企业找到逃避责任的理由，新新过失论隆重登场，该说与前两者的不同之处在于，它将过失犯罪应具备的预见可能性由对具体结果的预见转为了对抽象的危险的预见，该学说没能得到学界的认可。
纵观过失犯罪理论的发展脉络，正是在社会从简单商品经济时代向大工业时代转型的过程中，社会发展所必然要容忍的危险增加，而过失实行行为则恰好满足了这一社会需求。
二、过失实行行为在中国的研究必要
通过回顾过失犯罪理论的历史沿革，探讨了过失实行行为之所以在大陆法系理论中提出并受到学界青睐的历史缘由，那么在中国现在大的社会背景和理论框架之下，提出过失实行行为是否具有现实的需要和可能呢？
首先我们来看一下中国理论和实务的现状。在中国刑法学界，过失犯罪一直是被作为犯罪过失来加以研究的，对于过失行为则很少涉及。这导致主观过失及危害结果成为决定过失犯罪成立的重要条件，存在扩大过失犯处罚的倾向。在理论界，过失犯的实行行为也很少被论及，即使论及，也多归结为某一规则的违反，这导致与故意行为、过失违法行为难以区分。一方面，理论上对过失行为定义不明导致司法中过失犯处罚范围的不当扩大；另一方面，单方面强调危害结果及犯罪过失，与“无行为则无犯罪”的刑法基本理念有所悖离，也影响了犯罪论体系自身逻辑的完善。
接下来我们看一下理论提出的可能。从社会背景来看，过失实行行为在大陆法系国家提出是在大工业时代来临、过失犯罪增多的背景下提出的，而我国目前也处于从农业大国到工业时代的转型之中，如何限制过失犯的处罚范围是我们面临的重要课题。我们知道，过失实行行为产生背后一个重要理念基础是结果无价值向行为无价值的转变，而我国传统的社会危害性说及现在通行的法益侵害说均倾向于结果无价值，不过也有学者主张行为无价值，原因是中国社会正处于激烈转型期，各种矛盾突出，规范意识欠缺，有必要通过行为无价值培养国民的规范意识。此外，当今结果无价值已重夺阵地的德日刑法学界，对于过失实行行为的关注程度丝毫没有减弱，可见行为无价值或者结果无价值并非过失实行行为提出的关键。因此，在中国现阶段刑法学界引入过失实行行为是有一定理论背景的。
三、过失实行行为的界定可能
在中国刑法学界，对过失实行行为的认识观点不一。有的认为过失实行行为与故意行为一致，有的认为过失行为只有在结果发生后才能成立，有的甚至认为不存在过失实行行为。不过，也有少数学者开始关注过失实行行为，认为其可被独立界定，但没有进行深入的探讨。
新过失论之后，大陆法系刑法学界开始了过失实行行为定型化的尝试。对于过失实行行为的本质的认识和界定的标准，存在两派观点。
首先是注意义务违反说。在新过失论看来，所谓过失行为，就是偏离标准行为的行为，而标准行为的设定则以注意义务为准。注意义务分为结果预见义务与结果回避义务，后者作为核心，法律规章及习惯、常理是注意义务的主要来源。对于注意义务的标准，客观说主张以社会一般人能力为准，主观说主张以特定行为人为准，折衷说则认为在以社会一般人能力为准的原则上，在行为人能力更高时就高，或者行为人能力更低时就低。目前，就高不就低的折衷说逐渐为刑法学界所认可。讲到注意义务时，不能不提及的是允许的危险和信赖原则。所谓允许的危险，是指在社会生活中，即使是可以预见并避免的危险也不能完全禁止，其中不被禁止的危险就是允许的危险，由此社会才不会停滞。所谓信赖原则，是指在行为人信赖他人的适当行动而实施了行为的场合，即使由于他人的不适当行动而与自己的行动结合产生了构成要件的结果，通常也不对其承担责任。关于两者的体系地位，认为阻却构成要件的观点得到了普遍的认可。
注意义务违反说试图通过将注意义务规范化、具体化而构建出一个标准行为，这使得过失实行行为的形象变得具体明确，如何认定过失这一难题也变得可行，不过也有学者提出了该学说的不足。注意义务违反说采行为无价值，而结果无价值论者认为犯罪本质上是侵害或者威胁法益的行为，于是出现了与之相对的客观归责理论。
客观归责理论由因果关系理论发展而来，通过判定结果可否归责于行为从而认定行为是否具有实行性。相当因果关系说提出，因果关系不仅是事实上的判断，还应在此基础上根据经验法则进行相当性的判断。罗克辛教授提出客观归责理论以取代相当因果关系说，其认为，解决过失行为的实行性是客观归责理论的题中之意，符合客观归责的过失行为，自然是符合构成要件的行为。通常认为，客观归责理论属于构成要件的范畴，罗克辛教授将构成要件分为客观要件与主观要件，并将客观要件分为客观事实与客观归责，可见其是在与因果关系相比更高一级层次上对客观归责进行探讨。客观归责具有以下三个基本规则：第一，不允许风险的创设。如果行为人行为是减少了被害人已经存在的危险，或者没有以法律上值得关注的方式提高风险，或者法律上有意义的风险被允许时，不具备客观归责。第二，不允许风险的实现。如果结果中实现了行为人创设的不被允许的风险，同时结果在限制许可风险的谨慎规范的保护目的范围之内，且结果不能被合法替代行为导致时，才可归责。第三，构成要件的作用范围。当行为人参与他人自危行为，或者一个人意识到且同意他人给自己造成危险，或者实现的风险是在他人责任范围之内加以防止的结果，则不应归责。
相比注意义务违反说，客观归责将过失实行行为的认定问题体系性的纳入自己理论的范畴，同时还因果关系以本色；由于其具体归责因素的设置更为精确，认定根据易于实践当中操作；其将实行行为的认定固定于特定的条件之下，通过具体情景的考察做出判断，避免了注意义务违反说中根据抽象的危险加以归责而可能导致的认定的扩大。
注意义务违反说与客观归责理论对过失实行行为的认定提供了不同的方案，分别体现了行为无价值和结果无价值的理论倾向。在我国，以结果无价值为理念基础的法益侵害说目前占据着主导地位，也有学者提出现阶段应提倡行为无价值，待社会转型完成、规范意识确立之后再提倡结果无价值。不过，在大陆法系，行为无价值对规范违反行为是行为不法的评价，其递进式的犯罪论体系可将不法与责任明确区分。但在我国四要件式的犯罪构成中，犯罪成立与否的评价是一次性完成，过失实行行为认定后不再有被免责的机会。因此，选择对行为人更为宽容的结果无价值，是中国现有刑法理论框架中所能做出的最优选择。遵循客观归责中个别判断、具体认定的理念，同时借鉴注意义务违反说的有用规则，我们尝试对过失实行行为的具体认定提出以下建议。从实践角度考察，过失实行行为的判定可以分解为以下三步：首先是积极要件，即值得注意的危险的创设。一行为表象上引发了值得注意的危险，包括对法律规范、行业惯例或习惯常理的违反。其次是消极要件，即危险的允许。如果创设的危险是被允许的，如危险降低行为，则过失实行行为不能成立。最后是条件要件，即构成要件性结果的实现。这是由过失犯作为结果犯存在，而法律又不处罚过失未遂犯的立法政策所决定的。
过失犯罪实行行为研究
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一、引言
在中国刑法理论中，过失与故意都属于犯罪构成要件的主观方面，是一个行为能够被认定为犯罪、受到刑事处罚的必不可少的要素之一。而在德、日刑法理论体系中，不同的学说会将故意与过失放在构成要件符合性、违法性、有责性中来研究，同样的，他们会在各自的理论体系中研究过失犯罪的构造。由于我国的犯罪构成理论与德日犯罪构成理论差异较大，我国的犯罪构成理论没有一个清晰的逻辑体系，这导致所有的犯罪构成要素都是耦合在一起的，很难说明哪一个要素对犯罪的构成具有决定性的作用。从我国的研究现状来看，我国认定过失犯罪主要就是看两个方面的内容：一、行为人主观上是否有过失，亦即有无预见危害结果的可能性；二、客观上是否发生了相应的危害后果。两者齐备就构成犯罪。这样一来，使得我国的过失犯罪的认定过于简单化，以至于理论上一直将过失犯罪等同于结果犯，以结果的发生与否来认定犯罪圈的范围，显然是缩小了处罚范围。
从过失犯理论的发展过程来看，对过失犯的研究始终不会脱离对结果预见义务的考察。旧过失论重视结果预见义务，从危害结果的出现，回溯的推定行为人是否有结果的注意义务。“过失、故意不影响客观的法益侵害性，故不是违法性阶段的问题，而是两种不同的责任形式。所以，旧过失论与结果无价值具有亲和性。”①由此看来，旧过失论仅仅将过失作为主观的责任要素，而非客观的违法要素，也不是构成要件要素。因此只要行为人主观上存在过失并引起危害结果的发生时，即可追究其刑事责任，而不必考虑行为人的行为特征。②
二、 实行行为理论对过失犯罪实行行为认定的影响
否定过失犯罪有实行行为的学者一个重要的观点认为：过失犯有行为而无实行行为。③该学者认为，应该严格区分行为和实行行为，过失犯是一种结果犯，犯罪结果是过失犯的本质属性，在犯罪结果发生之前，不可能论及过失犯的实行行为，也谈不上预备或者未遂，因此过失犯有行为而无实行行为。④认为过失犯是纯粹的结果犯，从结果反推行为人的主观心理状态，是旧过失论的观点。旧过失论站在结果无价值的立场上，仅仅将行为人的结果预见义务作为考察的中心，忽视了行为人在预见结果发生之后的结果回避义务，如果说过失犯仅是处罚发生了危害结果，行为人有预见的义务而没有履行该义务，那么就很难说明，为什么行为人在有预见义务的情况下却没有履行结果回避义务，因此也就不能说明过失犯处罚的到底是没有履行结果预见义务还是结果回避义务。而且，将实行行为从犯罪发展的阶段中剥离出来，孤立的说明犯罪的各个阶段相互独立，进而认为过失犯没有未遂或者预备是片面的。有词可以看出，问题的本质在于对实行行为的存在范围认识不一。有必要对实行行为存在范围做进一步的探讨。
三、 过失犯罪实行行为界定的可能性
在承认了过失犯有实行行为之后，明确过失犯的实行行为的界限是当务之急，正确界定过失犯的实行行为，不仅要回答否定论者对与过失犯实行行为的起始点的质疑，而且要回答他们关于过失犯的注意义务与不作为犯罪中的作为义务的关系。
过失犯的客观的构成要件要素是，实行行为性、法益侵害的结果，以及二者之间的因果关系。过失犯的实行行为性比故意犯罪的实行行为性要弱，这是因为刑法往往并没有严格规定过失犯的实行行为。⑤由于过失犯的实行行为性并不严格，所以当一个人的行为分为几个阶段，造成了结果时，如何认定过失犯的实行行为就存在争议。例如：交通肇事案件中，行为人违反了交通规则，造成严重后果，这里，行为人有两个行为，一个是违反交通规则的驾车行为，另一个是造成严重后果的肇事行为，那么，到底哪一个行为是过失的实行行为呢？这里，理论上有不同的学说。一、过失并存说，该说认为，和结果之间具有因果关系的所有不注意行为都是过失行为。这种学说的缺陷在于将所有的不注意行为均作为过失犯是实行行为，扩大了过失犯的实行行为的范围；二、接近过失单独说。该说认为，只有最接近结果的、最终的一个行为是过失犯的实行行为。支持这种观点的学者认为，所谓过失行为是具有发生结果的不被允许的实质危险的行为，与故意犯的场合一样，在行为具有发生危害结果的危险这一意义上两者是共通的。三、过失阶段说，该说与接近过失单独说相似，但是它承认具有例外，即即使不是与结果最接近的行为也有可能成为过失犯的实行行为。⑥旧过失论由于不注重过失犯的“行为”侧面，只注重行为人的预见义务，因此，只要行为人没有履行预见义务的行为都有可能成为实行行为，但是，坚持旧过失论者并不当然就承认过失并存说，在修正的旧过失论者那里，由于重视“实质上不被允许的危险”，因而他们更倾向于接近过失单独说。新过失论认为，行为人履行了预见义务，但是没有履行结果的回避义务同样会成立过失犯，新过失论者是将结果回避义务的行为作为实行行为来把握的，这样，只要是没有履行结果回避义务的行为也都会被认为是过失犯的实行行为。因此，无论旧过失论还是新过失论都会持有相同的阶段过失的观点。
笔者认为，在阶段过失的场合判断过失犯的实行行为应该通过以下步骤：第一，从危害结果推导行为；第二，确定与危害结果具有最密切联系的行为；第三，排除行为人不能够履行结果回避义务的行为。简而言之，作为过失犯的实行行为属性我“危险”就是控制不能的危险。⑦
四、 结语
否定过失犯有实行行为论者的理由如：实行行为的时点无法确定、过失犯的注意义务与不作为犯的作为义务的区分都能够在理论上加以厘清，所以，应当承认过失犯有实行行为。研究过失犯的实行行为的必要性在于，将过失犯从单纯的判断主观上是否具备不注意的态度，转向注重行为人行为这一客观现象上来，从而正确确定过失犯的处罚范围。从我国对故意与过失概念的界定上来看，我国的过失概念注重的是行为人主观心理状态，而对于过失的客观方面则置于比较次要的地位。实行行为有形式的方面，即实行行为必须符合规范意义上对于实行行为的类型化界定，而且还有实质意义上的规定，即实行行为必须有实质意义上的法益侵害性。而这种法益侵害性必须是达到现实的紧迫的程度，否则不能将预备行为和实行行为区分开来。因此，在认定过失犯罪的实行行为时仍然需要把“现实的紧迫危险”放在首位，在众多可能引起危害结果的行为中，只有对结果的出现具有现实的紧迫危险的行为才能够认定为实行行为。
注释：
①张明楷：《刑法原理》，商务印书馆，2011年第一版，252页。
②赵俊甫：《过失实行行为研究》，载《中国刑事法杂志》，2004年第6期，第20页。
③周铭川：《论过失犯的行为构造》，载《中国刑事法杂志》，2008年11月号。
④同注4。
⑤张明楷：《德、日刑法中的过失》。
⑥杨延军：《论阶段过失的实行行为》，载《政治与法律》，2010年第11期，第112页。
⑦同注13，第116页。
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