摘要：以房抵债问题是破产实践中的热点和难点，现行法律对此并无明确规定，属于私法自治的范畴。文章认为，依据合法性、意思自治、鼓励交易等原则，将以房抵债协议认定为诺成合同更为适宜；以房抵债协议不属于流押条款，应为新债清偿；以房抵债债权不属于法定优先权也不是担保物权；以房抵债债权之清偿应通过清算方式实现；以房抵债债权并不能形成优先于担保债权的利益，当以房抵债的标的物和担保债权的担保物为同一房产时，应由担保权人就所涉房产实现担保物权。
关键词：以房抵债；新债清偿；清算受偿；优先权
关于以房抵债，我国现行法律并无明确规定，属于私法自治的范畴。破产程序中所涉以房抵债协议通常都签订于债务履行期届满后破产申请受理之前。对债务人而言，其自有房屋或所建房屋均是用于生产经营或销售获利之需要，在债务履行期届满前，为实现继续经营之目的，债务人并无将房产用以抵偿债务之动力。对债权人而言，其目的在于获得金钱在债务履行期届满前，并无获取债务人房产之欲望。债务履行期届满后，当债务人无力清偿债务时，债权人之债权无法如期受偿，即使延长债务履行期也难以实现，尤其是当债务人经营陷入困境、濒临破产时，给予债务人宽限期不仅不能实现债权，反而可能会给债权造成额外的损害。此时，债权人为确保其债权足额实现或避免债权受损，困境中的债务人为免于过度追债而信誉受损成为“失信人”，双方“友好协商”，以债务人之房产抵顶债务之履行。如是，在保障债权人权益的同时，也力争维护债务人的信誉、延续继续经营的希望。从这一角度而言，破产程序中以房抵债协议是债务履行期届满后，债权人和债务人基于债权实现和债务清偿而相互博弈、相互妥协的结果。
关于以房抵债协议的构成要件，实践中存在诺成合同和实践合同两种不同的声音。诺成论认为，只要当事人达成以房抵债的合意，协议即成立；实践论则认为，协议成立不仅要求当事人达成以房抵债的合意，还要求债权人现实的受让所涉房屋所有权。在破产实践中判断以房抵债协议是诺成合同还是实践合同，不可一概而论，应当根据个案的具体情况并结合以下原则进行综合判定：
判定一个法律关系的法律性质，首先应从法律的角度进行审视。以房抵债协议在我国《合同法》中并无相关规定，属于无名合同的范畴，但这并不意味着无法从《合同法》中探寻以房抵债协议之成立要件。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第25条“承诺生效时合同成立”和第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，由此可知我国《合同法》已将诺成合同作为合同的常态。根据《合同法》第124条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则和其他法律最相类似的规定”。因此，无名合同的类推适用，与有名合同的法律适用也没有实质上的差异。在《合同法》分则中与以房抵债协议最相类似的有名合同为买卖合同，除双方当事人有特别约定外，买卖合同均属诺成合同。因此，从《合同法》的角度而言，以房抵债协议为诺成合同不应存在法律障碍。
从合同法发展的角度来看，实践合同的范围是在逐渐缩小的，在法律没有特别规定的情况下，都应当属于诺成合同。在近代民法上，均采合同自由原则，对于合同类型不做强制规定，由于绝大多数合同都从双方达成合意时成立，属诺成合同。实践合同则必须依据法律的特别规定，但我国法上并没有以房抵债协议相关规定，更无以房抵债协议为实践合同之规定，故宜将以房抵债协议认定为诺成合同，于双方当事人达成以房抵债合意时成立。
协议是当事人合意的结果，是当事人之间的法律，其本质就是当事人自由协商决定相互之间的权利义务关系，并自愿受协议的调整和约束。《合同法》第4条也明确规定当事人有自愿订立合同的权利，因此判定以房抵债协议的成立要件，应当充分尊重当事人的意思自由。以房抵债协议，是当事人之间对于如何清偿债务作出的自由安排，法律对此虽无明确规定，但也没有禁止以房抵债，正所谓“法无禁止即自由”。从鼓励交易、维护诚实信用原则的角度出发，应当尽可能维护合同的效力。除非当事人特别约定以房抵债协议为实践合同，否则在对以房抵债协议进行解释和判定时，应将以房抵债协议认定为诺成合同。
从鼓励交易的角度来看，以房抵债协议为诺成合同更有利于市场交易。首先，如果以房抵债协议为实践合同，则协议以产权变更登记为成立要件，换言之，以房抵债协议成立时，债权人已取得所涉房屋之所有权。就债权人的角度而言，其取得了房产所有权，继续催收原债权的动力必将弱化，甚至双方当事人均认为债权债务已经彻底了清，此时再来讨论协议的成立要件和履行等问题已无必要。在破产临界期，这种由债权人直接取得所涉房屋之所有权的偿债方式也值得检视，尤其是当房屋价值与债权额严重失衡时，不仅会损害当事人的利益，也必将影响到其他债权人的利益。其次，从当事人达成合意到取得房屋所有权，期间必将涉及当事人所不能控制如房产验收、产权变更登记等事宜，在实践合同视角下，以房抵债协议经产权变更而成立之后，待债务清偿完毕，双方当事人还须将房屋产权进行回转变更。每多一道程序，就会增加一丝风险，如果债权人背离诚信，不予配合办理变更登记，则必将引发新的纠纷。从这一角度而言，实践合同的视角下的以房抵债协议无疑会给当事人增添负担，有违鼓励交易的市场原则，甚至可能引发道德风险，衍生新的矛盾冲突。其三，活跃的市场主体往往会创设一些法律无明确规定的协议，若为实践合同，则必将导致市场主体不断创设协议但却又难以使其有效成立，无法实现预期目的，必将为市场交易的顺利进行添堵。第四，从解释论的角度而言，以房抵债协议属于债的范畴，而非物权范畴。当事人达成以房抵债协议后，债权实现之前，以房抵债的最终目的虽然没有达成，但也并不能因此而否认以房抵债协议的积极意义，因债权人与债务人对债务清偿方式作出了新的安排，这种新的安排在债务人陷入困境的情况下对债权人、债务人及其他权利人的积极意义往往是原偿债方式所不能比拟的。况且以房抵债这种新的偿债方式并未违反法律的禁止性规定，同时也要受到《合同法》的规制和约束，并可依据《合同法》相关制度和原则进行处理。
破产程序中以房抵债协议的性质如何，这是破产实践中处理以房抵债问题所无法绕开的。从理论上讲，以房抵债协议既可能构成债的更改，也可能构成新债清偿。债的更改即成立新债务的同时原债务归于消灭，新债务是否履行和原债务消灭无必然联系，债权人和债务人只受新债务关系的约束，债权人只能要求债务人履行新债务，债务人亦不得再向债权人履行原债务。新债清偿虽然成立新债务，但在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。新债清偿协议只是债权人和债务人之间就增加一种可选的清偿方式达成的合意，债务人所负的新债务只是履行原债务的一种方式而已，并没有消灭原债务。从债权保护角度而言，二者亦存在明显的区别。在债的更改中，由于原债务在新债务成立时已经归于消灭，当债务人不履行新债务或新债务履行不能时，债权人无法再要求债务人履行原债务以实现债权。在新债清偿中，普遍认为依据诚实信用原则，债权人在新债清偿协议签订后，虽然原债务在新债务履行前并未消灭，但只能先请求债务人履行新债务，在新债务无法履行或新债无效的情况下才能请求履行原债务。由此可见，新债清偿对于债权保护更为有利。在破产实践中，为准确认定以房抵债协议的性质，可从以下几个方面综合判断：
以房抵债协议是债权人与债务人意思自治的结果，只要该协议不存在《合同法》第52条规定的无效情形时，就应当对其法律性质进行认定。基于意思自治，如果当事人在以房抵债协议中明确约定协议生效时原债务直接消灭，则该以房抵债协议就应当被认定为债的更改。如果当事人明确约定新债务履行完毕前原债务不消灭，或者并未约定原债务是否消灭，抑或约定如债务人不履行新债务或者新债务履行不能时，债权人可以要求债务人履行原债务，则该以房抵债协议就属于新债清偿。因此，在认定以房抵债协议的性质时，首先应当充分尊重当事人的意思自由，准确探究当事人的真实意思表示。
保护债权是债之关系的基本理念，全面及时履行义务、如期清偿债务也是诚实信用原则的基本要求，债权人债权之实现和权利恢复圆满，核心在于债务人如期清偿债务。如果法律对债权人之债权保护不足，致使债务人“欠债有理”，则必将引发道德风险和逆向选择，背离社会公序良俗。如果当事人对协议性质没有约定或者约定不明，无法探究当事人真实意思表示时，应当作出有利于债权人的解释。如前所述，新债清偿较之债的更改能更有利于债权保护，如果当事人对以房抵债协议性质未作约定，通常应认定为新债清偿，即债权人和债务人在原债务清偿方式之外另行协商增加的一种债务清偿方式，并非替代和消灭原债务。
《物权法》第186条规定了流押禁令，即担保权利人在债务履行期届满前，不得与担保人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有，实践中有人据此认为以房抵债协议属于流押条款而无效。笔者认为，不然也。其一，破产程序中的以房抵债协议均是在原债务履行期届满后才签订的，并不在《物权法》所规定的“债务履行期届满前”的范畴之列。其二，破产程序中的以房抵债协议也不是对原债务设立的担保，而是在债务人不能履行已到期的债务时，债权人与债务人合意增加的一种债务清偿方式，其法律性质并不属于抵押，故不应将其认定为流押条款。
以房抵债是当事人对清偿原债务所增加的一种债务履行方式，是根据借贷、买卖、劳动、施工等原因形成的原债权衍生而成的，以房抵债协议并不能改变原债权之基础法律关系。在破产程序中，与消费性购房债权、担保物权相比，以房抵债债权并没有成为优先权的法理基础。
法定优先权中所谓“优先权”，又称先取特权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人所享有的，就债务人的一般或特定财产优先受偿的担保物权。法定债权是基于基本人权、社会公共利益等立法政策的考虑，以法律的特别规定突破物权公示原则，作为一种例外给予特定债权以特别的保护。现行法律并没有赋予以房抵债债权优先受偿的法定属性。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条，交付了购买商品房的全部或者大部分款项的消费性购房债权人享有优先于建设工程价款债权人受偿的法定权利。消费性购房债权优先受偿的核心在于其基础法律关系为真实的房屋买卖合同且债权人已支付全部或大部分购房款。与之相比，以房抵债债权并不具备这一核心要件，当事人之间并没有转移房屋所有权和支付购房款的真实意思表示。因此，以房抵债债权并不具备类似于消费性购房债权法定优先受偿的构成要件。换言之，债权人就房屋并不享有优先受偿权，其请求移转房屋所有权的债权亦不得对抗第三人。
（二）以房抵债债权不属于担保物权
担保物权，是指当债务人到期不履行清偿义务时，债权人可就债务人或第三人的特定财产优先受偿，使其债权得以实现的定限物权。《物权法》规定了抵押权、质权、留置权等典型的担保物权，但并没有关于以房抵债的相关规定，若承认以房抵债债权属于担保物权，则明显违反了物权法定原则。从权利构成来看，以房抵债债权和担保物权亦存在明显的差别，担保物权形成于债务清偿期届满之前，债务人到期不履行债务的，债权人可行使担保物权以实现债权，而以房抵债债权成立于债务履行期届满之后，是对原债务履行方式的变更，并非为原债务提供担保。即使参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条，该条规定也没有“优先受偿”的相关表述，恰恰否定了以房抵债的优先效力，只能依据民间借贷的基础法律关系进行审理。因此，以房抵债不属于担保物权，债权人也不享有担保物权特有的排他性和优先性，只能以原债权性质来定位以房抵债债权的受偿顺位。
以房抵债债权是根据借贷、买卖、劳动、施工等直接形成的原债权衍生而来的，不宜按照《企业破产法》的规定径行参与破产财产分配。破产程序中的以房抵债债权之实现，应坚持清算受偿原则，通过确定标的物的公平合理价格寻求当事人之间的利益平衡。
（一）以清算受偿方式实现债权公平清偿
而今，各国（地区）更强调清算义务的重要性，有些地区强调债务不能履行时实现权益的方式是对标的物的受偿，即清算而非所有权的转移。在以房抵债协议中，债权人所享有的原债权的标的通常是金钱给付而并非房屋。以房抵债协议是在原债务履行不能时，债权人与债务人就债务清偿所作的新的安排，但由于双方签订协议时通常并未对所涉房产价值进行评估，当事人自行估价又可能与真实价值相去甚远，若所涉房屋直接归属债权人，可能导致不公平的产生，尤其是当房屋价值高于债权额时，不仅损害了债务人的利益，更是损害了其他债权人的利益。在破产实践中实现以房抵债债权时，不宜由债权人直接取得房屋所有权，应当通过清算受偿方式实现以房抵债之债权清偿。即先对所涉房屋价值进行评估清算后再进行清偿，以此对以房抵债协议可能存在的不公加以修正，衡平各方当事人的利益。通过清算受偿方式实现债权，更有法律上的积极意义，即使以房抵债协议存在损害其他债权人利益之情形，也可以通过清算受偿方式予以矫正，而不必直接认定协议无效，从而减少无效协议的适用，实现鼓励交易之目的。
（二）清算受偿方式之选择
理论上，清算受偿有归属清算和处分清算之分。归属清算，是指在债权可得实现之时，债权人确定地取得标的物的所有权，但须在标的物估价额与债权额之间进行清算，处分清算是指在债权可得实现之时，债权人不能直接取得标的物所有权，而须对标的物变价处分后，以变价所得的价款受偿。根据私法自治原则，如果当事人对清算方式有约定的，应尊重当事人的约定，如果没有约定或者约定不明时，究竟是以归属清算还是处分清算方式进行债务清偿，在理论界和实务界可能存在不同的声音。笔者认为，从有利于破产程序顺利推进和避免变价程序繁琐的角度出发，宜以归属清算为原则，处分清算为例外。具体而言，当仅有一个债权人对房屋主张以房抵债债权时，实行归属清算，由该债权人取得房屋所有权，对房屋价值与其原债权在破产程序中应得清偿份额的差价实行“多退少补”。如果多个债权人对同一房屋主张以房抵债债权时，则应当实行处分清算。
在破产实践中，处分清算有两种方式可供选择。第一种方式是将该房屋对外变价，由主张对该房屋享有以房抵债债权的债权人对变价所得的价款按各自债权在破产程序中应得的清偿份额和顺位进行清偿。第二种方式是在主张对该房屋享有以房抵债债权的债权人内部，对顺位在先的债权人实行归属清算，顺位在后的债权人实行处分清算。如果在同一先顺位上有两个以上债权人的，则由该同顺位的债权人协商确定由某一债权人取得房屋所有权或者按份共有。如协商不成，则可对债权额最大的债权人实行归属清算，对其他债权人实行处分清算。在清算受偿方式下，取得房屋所有权的债权人只能按其原债权在破产程序中应得的清偿份额与房屋价值进行清算，实行“多退少补”，房屋价值超过其受偿份额的部分应当予以退还，未受偿部分按《企业破产法》的规定从其他破产财产中继续受偿。
（三）房产竞合情况之处理
房产竞合，主要是指以房抵债的标的物和担保债权的担保物为同一房产，即其他债权人对以房抵债所涉的特定房产享有担保物权的情形。在此种房产竞合的情形下，以房抵债债权人并不能基于以房抵债协议而取得足以对抗担保权人的优先权。如前所述，以房抵债协议是债务人履行债务方式的变通，并没有改变原债务的性质，也不必然地引起所涉房屋权属变更，债权人所享有的仍然只是债权请求权而非物权。故以房抵债债权并不能形成优先于担保债权的利益，否则将破产债权平等受偿的基本原则，损害担保权人的期待利益。值得注意的是，在房产竞合时，以房抵债债权人和担保债权人均不能直接取得该房屋所有权，而是应当由担保权人就该房产变现所得之价款优先受偿，而以房抵债债权人只能恢复到原债之关系中，根据原债权之性质参与破产财产分配。至于以房抵债债权人作为房屋变现的买受人而取得该房屋的所有权，法律上并未予以禁止，应为允许，但该债权人并非基于以房抵债协议而取得房屋所有权，与通常房屋变现情形无异。以房抵债债权人（买受人）仍应当按变现规则支付房屋对价，且不能以其所享有的债权主张抵销，其债权只能根据原债权之性质参与破产财产分配。
从破产实践的角度看，破产程序中以房抵债债权的处理是影响法院审理房地产企业破产案件的重要问题之一，尤其是在当前房地产市场热度居高不下的形势下，涉房问题的处理需要更加谨慎。现行法律对以房抵债问题尚无明确规定，留有制度空白，为实现公平清理债权债务的破产法宗旨，切实保护债权人和债务人的合法权益，通过清算方式实现以房抵债债权之清偿，可以有效避免以房抵债协议可能存在的不公，平衡各方当事人的利益。
