陈尔彦‖ 现代客观归责理论的源流：从主观到客观

作者简介：陈尔彦，北京大学法学院博士研究生，德国马普外国与国际刑法研究所博士研究生。文章来源：《刑法论丛》2020年第3卷（总第63卷），转自北师大CriminalLawReview。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

从学术史的脉络上看，如今在我国刑法学界备受关注的现代客观归责理论，其前身可追溯至黑格尔的主观归责学说。拉伦茨、霍尼希的客观归责理论在继承黑格尔学说、将人类意志作为归责重心的同时，又分别以客观抽象人格和客观目的性的概念对意志的内容进行填充，因而仍属于不彻底的客观归责。目的行为论的归责方案着力于考察外部事件与个别行为人的具体意志之间的目的设定关联，是一种典型的主观归责理论。以罗克辛为代表的现代客观归责理论扭转了既往归责学说中意志之于归责判断的核心地位，以客观上是否创设了风险，对意志所能支配的范围进行限定。归责理论的发展史展现出主观归责的客观化转向。在这一从主观到客观的转向过程中，存在三重跳跃，这将成为现代客观归责理论在思想根基层面可能遭遇的理论危机。

引言

随着刑法知识的转型，尤其是德日刑法学知识的不断引进，客观归责理论在我国刑法学界获得了普遍的关注和认可，以至大有成为通说之势。我国学者在谈及客观归责理论时，所指的通常是由德国学者罗克辛（Roxin）首倡的、以“法所不容许的风险的创设与实现”为基本原理的、在客观构成要件内部完成结果归责的现代客观归责理论。这一理论的前身最早可上溯至黑格尔的主观归责学说，此后，这种归责思想经德国学者拉伦茨（Larenz）、霍尼希（Honig）等人的进一步发展，最终实现了由主观归责向客观归责的全面转向。为了与上述早期客观归责理论相区分，本文将以罗克辛学说为代表的、我国学者广为熟知的客观归责理论称为“现代客观归责理论”。对现代客观归责理论的源流进行梳理，能够加深我们对现代客观归责理论的客观性与规范性品格的认识与理解，把握其与早期归责理论之间的共性与差异。与此同时，需要注意到的是，现代客观归责理论自提出时起，便始终面临着“客观归责不客观”——也即结果归责的判断不可能脱离行为人的主观认知——的诘难。这一批评最早由目的行为论者提出，近年来在我国也被部分主观归责论者所继承。因此，重新回溯从主观转向客观的归责理论发展径路，也有助于使我们从思想根基层面破解“客观归责不客观”这一现象背后的来龙去脉，从而对客观归责理论的误区和主观归责理论的可能性进行全面思考。

一、19世纪前：归责学说=行为学说

（一）归责概念的源起

根据德国学者的考据，归责概念最早可于亚里士多德的目的论伦理学和自愿行为学说中找到其源起。自愿行为学说认为，刑法归责的对象只能是自愿行为所招致的结果，只有自愿行为才有资格受到刑罚。从德国刑法学的脉络上看，归责的概念最初由法哲学家普芬道夫（Pufendorf）在17世纪引进德国。他认为，归责是关于“现实事件是否具有建立行为人责任的意义和重要性”的检验。在此定义下，归责的前提和核心即是自由的人类行为。据此，归责就意味着去认定一个自由行为的后果应当属于行为人。这实际上是对犯罪行为本身的归罪，也即关于行为人在主观与客观层面是否应当为犯罪行为承担责任的归责。这里已经暗含了归责和行为之间难舍难分的关系，这种关系将成为此后直至19世纪归责理论发展的一条暗线。

几年后，归责的概念被引入刑法学中，并迅速占据了刑法教义学的所有问题。当然，这个意义上的归责其实指的无非就是行为人是否构成犯罪、是否应当承担刑事责任的问题，这和现代意义上的归责显然不可相提并论。这一点实际上和18世纪之前的法学家不区分“归责于行为”（Zurechnung zur Tat, imputatio facti）和“归责于罪责”（Zurechnung zur Schuld, imputatio juris）的通行理念是一脉相承的。直至19世纪，归责都被理解为某一事件在事实和法律上可被作为人的犯罪行为的条件：“在事实上”，指的是事件是通过人的举止所引发，“在法律上”，指的是行为可溯及至人的意志并因而作为一个在法上错误的意志的作品而被归属给他。今天的现代客观归责理论尽管与这种基于哲学视角建立起来的、将犯罪理解为归责问题的看法，在“归责”这个术语上具有共性，但是它实际上涉及的是一个相比19世纪以前的归责学说而言，在范围上更加具有局限性的问题。与此相适应，在耶林（Jehring）于1867年的著作《罗马私法中的责任要素》中首倡违法性与罪责的区分以前，归责学说也并未依犯罪论上的不同范畴而作出内容上的区分。

（二）黑格尔的归责学说

黑格尔的归责学说可以被视为19世纪前最重要的归责学说，对于现代客观归责理论的形成起着决定性作用。黑格尔在《法哲学原理》第115-118节“故意与责任”一章中，阐述了他关于归责的观点。在黑格尔哲学中，归责包含了将行为及其后果归属到一个作为主体的人格之上。而行为只有作为意志的过错（Schuld），才能被归责（zugerechnet）。由此，意志概念成为了黑格尔归责学说的核心和起点，意志构成了联系身体和精神的、构建归责主体人格性的要素。作为归责主体的人格，仅在具有通过意志来设定某种目的的能力时，才可能被归责。与此同时，意志的自由也能够将可归责的人类行为和不可归责的偶然的外部事件区分开来。尽管人类行为作为自由意志的表达，要受制于自然的种种条件约束，并成为无尽的因果链中的一环——在这个意义上，行为是自然的客观性（Objektivität）的一部分。但是，被客观性所约束的行为，作为一种被实行的目的，仍是由自由意志掌控之下的主观目的所决定的。为了实现其目的，自由意志将对自身和环绕它的自然加以利用。由此，自由意志在使人类行为成为归责基础的同时，也使人成为了归责的主体。

从与现代客观归责理论的关联来看，黑格尔的归责学说包含以下几个值得关注的重点：其一，归责判断就是行为判断，只有作为自由意志之表达的人类举止，才是真正的、可以成为归责基础的行为。根据此后的黑格尔主义者的说法，“归责就是对行为本身的判断，归责包含于行为之中，而不是在行为之外附加的东西，归责和行为是重叠的，有归责则有行为，无归责则无行为”，也即关于行为的判断和关于行为的价值的判断应当是一体的。因此，为了在刑法教义学中践行黑格尔法哲学，行为概念成为了犯罪行为的核心，并吸收、吞噬了归责的概念。归责由此沦为行为判断的反射效果。

其二，归责判断是“归责于罪责”层面的归责，归责中包含了对行为的评价。在此基础上，归责概念此后日渐被化约为表达行为人主观面与行为关系的要素，被“罪责”概念所取代。

其三，意志是归责判断的重心，并且由于意志是主体人格性的建构性要素，是被包含于人类行为中的本源性（Ursprünglichkeit），因此意志必然是个别的意志、具体的意志，是与个别化的人格相关联的意志。在这个意义上，黑格尔的归责学说是一种主观归责学说。

（三）自然因果论的引入：归责与行为的脱钩

19世纪下半叶，伴随着自然主义的盛行，条件关系意义上的因果论在刑法学中占据了支配地位，归责概念的适用性受到了质疑。与此同时，不法与罪责的分立也进一步要求对传统上以黑格尔主义者为代表的、与行为学说相等同的归责学说进行改造：如果继续坚持归责与行为的一体两面关系，那么归责概念就必须与罪责要素脱钩，因为一个以存在罪责为前提的行为概念，已不再能与“行为—构成要件符合性—违法性—有责性”这一现代犯罪论体系相适应。然而，一旦归责概念摆脱了与行为人个体相关的各种罪责要素，则这个改造过后的归责学说，也将成为对源起于普芬道夫并进而被黑格尔主义者继受的传统归责学说的彻底反叛。

如所周知，此后的古典犯罪论体系也正是沿着这一线索发展的。1881年，现代犯罪论体系的缔造者、古典犯罪论的代表人物李斯特（Liszt）根据其对犯罪概念所下的定义，创立了以“行为—违法性—罪责—可罚性”为框架的犯罪论体系。在这个崭新的体系中，行为阶层的内容——也即当时的黑格尔主义者所强调的、与行为互为表里的归责判断——几近被掏空，行为阶层首次被置入了因果关系这一基本范畴。及至1906年贝林（Beling）所提出的构成要件阶层，也只是在符合条件关系的意义上，将行为作为构成要件的对象，其中并无归责判断的影子。

此后，尽管新康德主义法学家在全面反思、批判自然主义及其机械论世界观的基础上，为限制漫无目的的条件因果关系，而提出了直至今日都十分有市场的、并且此后也被现代客观归责理论所吸纳的相当理论，但相当理论在当时仍仅仅被视为一种因果理论，而非归责理论。

二、拉伦茨的客观归责理论

（一）客观归责理论的内容及其对黑格尔归责学说的承接

1927年，拉伦茨在《黑格尔的归责学说和客观归责的概念》一书中对黑格尔归责学说的讨论又将归责概念重新拉回了刑法的视野。拉伦茨所称的归责，是“归责于行为”意义上的归责，这与此前黑格尔主义者所持的“归责于罪责”意义上的归责或不区分二者的归责，是截然不同的。拉伦茨以对黑格尔归责学说的承接和扬弃，以及对自然主义、实证主义思想的批判为基础，对刑法学中一度占据支配地位的因果关系理论提出批评，指出因果关系概念无力区分人的行为和偶然发生的事件，因此，必须引入“客观归责”的概念，作为判断某个事件是否是一个主体的行为。

在归责判断中，需要探寻的并非某个事件的肇因，而是一种意志活动的效果。“当我将某人说成是一个事件的发动者（Urheber），那么我同时也就是在表达：这个事件对他而言不是偶然的作品，而是他自己的意志的作品。” 

“发动者”（Urheber）不同于“原因”（Ursache）：“发动者”即自由因（causa libera），其中已经包含了意志的概念；而“原因”则指的是纯粹起作用的事物。对于刑法的归责判断而言，我们不可能从作为结果条件之总体的原因中，抽取出个别的事物，并将结果作为这个个别事物的效果而进行归责。因为所有个别的原因在无限的因果链条上都是等价的。因此，寻找原因的做法是徒劳无益的，相反，归责判断的关键毋宁在于结果是否可以被作为行为人自己的行为而客观归属给行为人，或者说，行为人是否可以被视为是这个事件的发动者。由此可见，所有因果关系理论的通病均在于：这些学说致力于去探寻什么是一个事件的充分原因，而不是去考察，事实上发生的这一切是否都可以被看做是一种意志活动的效果。

因此，在拉伦茨看来，归责判断的宏旨，就是区分偶然的意外事件和主体自己的行为。那么，在具体个案中应如何区分意外事件和主体自己的行为？关键就在于对“意志”概念的把握。因为“只有意志才能支配因果流程，因而只有意志才拥有将偶然的一连串事件转化为自己行为的可能性。'归责于行为’就是将一个事件关联到意志上。仅有意志的承载者，也即人格（Person），才是可被归责的。只有人格才能成为发动者，成为行为人。归责的概念和人格的概念是密不可分的。”这也是对黑格尔归责学说中“行为只有作为意志的过错才能被归责”这一核心要点的承袭。

而行为人内在意志的实现与否，则应以“目的”作为中介。换言之，在内在意志向外在结果转化的过程中，往往伴随着其他难以区隔的偶然因素的介入，此时就必须引入作为行为共通内涵的目的概念，从而将意志与事件、行为人与行为联结起来。“被实现的目的，就是意志自己的行为，在目的之中意志得以自我实现；因此，以目的为关联纽带，外部事件的可归责性就被建立了起来。”可以说，拉伦茨的客观归责理论对于黑格尔归责学说的接续，主要就体现在意志和目的的概念之中。

（二）拉伦茨对黑格尔归责学说的超越

1. 第一重“客观性”：“归责于行为”的客观归责

拉伦茨相对于黑格尔的第一重叛逆之处——或者说是超越——在于，黑格尔的归责学说实际仍是一种包括了法或道德评价的主观归责——用现代犯罪论的话语来说，也就是“归责于罪责”意义上的主观归责，而拉伦茨则明确表示他想要在“归责于行为”和“归责于罪责”之间进行明确区分，只有前者才是他试图讨论的归责。

在此意义上，拉伦茨的归责理论之所以是一种有别于黑格尔的“主观”归责学说的“客观”归责，其首要原因即在于它是一个有关客观关系的判断，其中并不涉及该主体是否应当因该行为而受到法律或道德上的责难。

2. 第二重“客观性”：以“客观目的”为核心的客观归责

在“归责于行为”的范围内，拉伦茨进一步对归责的标准进行限定。这一限定仍是以黑格尔的归责学说为出发点的。

在黑格尔的法哲学框架下，只有故意行为才是可归责的。黑格尔本人也并未提出要将他的行为概念和归责学说运用于过失犯上。黑格尔指出：“意志的法，在意志的行为中，仅仅承认它所知道的预先设定在其目的中的东西以及包含在其故意中的东西作为它的行为，它只对这行为负有责任。”按照拉伦茨的理解，这意味着黑格尔认为过失行为是不可归责的偶然，而并非主体自己的行为。而这个结论是拉伦茨所断然不能同意的。相反，拉伦茨认为，归责应该是一个目的论的（teleologische）概念；因此，为了将过失犯也包含进归责的范围之内，目的概念就不应当是主观的，而应当作客观理解。这就是所谓的客观目的概念。

具体而言，客观目的概念的内容，是借助预见可能性来填充的。因为，只有当人类拥有支配因果关联的能力时，其目的才有可能实现。他的预见范围越宽广，他估算因果关系和预测结果的能力越强大，他越就有能力设定更远的目的，他的能力辐射范围也就越大。当行为人已经预见到其行为的后果时，这种支配因果的能力当然存在；而即便行为人没有预见到行为的后果，但只要他对后果有预见可能性，在结果发生的场合，仍可以认为客观目的得到了实现。换言之，可能被行为人的目的所预见到的后果，就是行为人自己的行为，而不是意外事件。预见可能性的范围有多宽广，通过意志支配因果流程的能力就有多大。因此，通过“意志—目的”的中介与串联，归责的最终标准就落到了预见可能性之上。

由此可见，拉伦茨的客观归责理论在“意志作为归责核心”、“目的作为联结意志与外部事件的中介”这两点上承袭了黑格尔的归责思想，但在此基础上，他又向前走了一步，一举将黑格尔归责思想中的主观目的要素，通过以预见可能性为落脚点的客观目的概念取而代之。这也是拉伦茨的归责理论之所以是一种“客观”归责的第二重原因。

3. 第三重“客观性”：以抽象一般人为判断资料的客观归责

拉伦茨客观归责理论的第三重“客观性”体现为，尽管作为归责基础的意志、目的都只能是一个主体的意志、目的，作为目的之内容的预见可能性，也必须是主体在主观上的预见可能性。但是，这里的主体却并非一个个别的、特定的主体，而是一个“处于行为人的境况下的被思考的（gedachte）理性人”。

换言之，客观归责并不意味着脱离主体和意志的归责判断，相反，其“客观性”恰恰体现在，主体必须被抽象地、“自在地”（an sich）观察，而不考虑其个体的能力。也即归责判断的主体不是个别的具体的人，而是具有通常能力的抽象概念的人；或者说，个别的人——只要他是一个理性的存在——仅仅在其一般性的本质（allgemeine Natur）中，才是一个人格。只有在他被视为一个抽象的人格，而并非根据他具体的个性而被考察时，外部事件才能作为他的行为，而被客观归责给他。而“自为的”（für sich）人格以及其所包含的个体化的特殊性，则并非客观归责所应当考虑的内容，而仅仅是罪责归责的对象。

作为判断资料的抽象人格标准的引入，使拉伦茨的客观归责理论得以彻底与黑格尔的归责学说分道扬镳。如前所述，黑格尔的归责学说是道德观点下的归责学说，在其“自在—自为—统一（绝对理念）”的三阶段框架之下，归责属于自为阶段，也即其指涉的对象必然是具体的人格，因为只有具体的、个别化的人格才足以使得作为一种道德观点的归责成为一种“主观意志的法”，“按照这种法，意志承认某种东西，并且是某种东西，但仅以某种东西是意志自己的东西为限”。基于这一基本观点，黑格尔的归责学说必然是“归责于行为”和“归责于罪责”的统一，归责判断就是行为判断，并且归责的对象必然是一个已经展开、显露的自为的个别意志。而当拉伦茨一方面将客观归责限于“归责于行为”，另一方面又进一步将个体性因素从归责判断中抽离时，他实际上已经完全背离了黑格尔主义者所支持的那种建立在目的论基础上的、将内在与外在、行为与罪责相统一的整体性的行为方案。如果我们在黑格尔的意义上理解意志和目的的概念，那么，当拉伦茨认为抽象人格的客观预见可能性对归责而言即属充分时，这显然就已经和黑格尔所主张的“行为必须关联到作为目的的意志之上”这一要求相矛盾。

实际上，建立在抽象人格基础之上的“客观目的”这个概念，和由此阐发出的“行为的客观潜在因果性”、“应当被客观地解释的行为的内在目的”等等说法，以及拉伦茨在这里所提出的“客观主体（被思考的主体）的预见可能性”，在刑法教义学中并非是什么新鲜概念。在早先有关不法和罪责区分的讨论中，这个概念就已经出现了。此后鲁多菲（Rudolphi）还进一步从行为规范的角度，对拉伦茨客观归责理论中受规范对象的抽象性作出了进一步阐释。他指出，“从刑法行为规范的目标——即保护法益不受人类行为的侵害——中首先可以得出，刑法的行为规范是针对所有公民的。因此，刑法上禁止规范和命令规范的对象，始终仅仅可能是人类原则上可能做或不做的那些事情。由此可见，受规范者并不是拥有具体个性的人，而只能是根据其一般本质、有能力自我决定、控制因果流程的理性存在。……因此，禁止和命令的对象，不是对于拥有具体个性的个人来说可归属的行为，而仅仅是客观上基于其操控因果流程的一般性的人类能力而可归属的行为。”

（三）拉伦茨的客观归责理论是客观化的主观归责理论

拉伦茨的客观归责理论被普遍认为是现代刑法学客观归责理论的滥觞。他在继承与发展黑格尔学说的基础上，将隐没在行为概念（黑格尔主义者）或因果概念（因果行为论者）之下的归责概念，又重新引入刑法学的视野，并为其填充了丰富的内容。

然而，也恰恰是由于拉伦茨将自己的客观归责理论奠基于黑格尔的哲学思想之上，因此，他的归责理论终归难以被称为一种真正的客观归责学说。尽管拉伦茨致力于将具体个人的能力要素和其在道德或法上是否具有可谴责性的判断，从客观归责中剥离出去，但是这并不影响“意志”要素仍是其客观归责方案的核心。也即拉伦茨的客观归责理论，本质上讨论的依旧是能否将行为看作意志活动的效果，也即能否将外部事件归属于人的意志的问题。既然介入了人的意志层面和主体的预见可能性，那么就很难说这种归责是一种纯粹客观意义上的归责。也正是因此，许玉秀教授认为拉伦茨的归责思想由于将重点放在行为的主观面、只不过是将个别主体客观化、一般化，以一个抽象的客观理性人进行填充，但却没有建立起个别主体的客观标准和行为客观面之间的关系，因此仅仅是客观化的主观归责论，而并非如其名称一般，是真正的客观归责理论。

三、霍尼希的客观归责理论

（一）以“客观目的性”奠基的客观归责

1930年，德国学者霍尼希继承了拉伦茨的客观归责思想，并将之全面引入刑法领域。他区分归因与归责，主张在因果判断之后还必须进行进一步的独立的归责判断，从而将对法秩序而言重要的因果关系挑选出来。和拉伦茨一样，他也认同“人类行为的本质是意志表达，也即对自然过程施加的建立在理性基础上的目的性干涉”，“对结果具有因果力的人类行为，仅在它对于结果的发生而言，能够被作为一种目的性设定时，才具有法律上的重要性”。法建立在人的意志之上，并透过对意志的影响而实现。但是，由于意志活动会受到人类自身能力的限制，只有处于人类能力范围内的行为，才是对他来说可以被期待和要求的，因此，“只有在人类有能力预见特定行为的后果，并通过此种行为造成这种后果，或通过相反行为避免这种后果的范围之内，人才不仅仅是原因和后果链条上的一个环节，而是其构成性原则”。

在此意义上，霍尼希提出了“客观目的性”概念作为客观归责的标准，认为只有客观上可以被作为目的而设定的结果，才是可归责于人的结果。换句话说，客观归责的成就与否，取决于结果能否被视为客观上有目的地形成的产物，且这一判断无需考虑个别行为人的具体目标。行为人个体避免结果的能力是一个罪责问题。而在具体检验标准方面，霍尼希实际上借鉴了早期相当理论的成果，并将其扩充为规范性的客观归责学说。因为在霍尼希看来，相当理论根本不是纯粹的、对实证因果关系进行检验的学说，而毋宁说是根据规范标准对构成要件进行限制的学说。

霍尼希的客观归责理论与拉伦茨的差异在于，拉伦茨的客观归责理论以黑格尔法哲学为基础，而霍尼希却并未将客观归责奠基于法哲学的思考之上，而是以“人类意志表达的目的论特征”和“法只能对人类能力范围之内的行为作出命令和禁止”这一法的基本原则作为客观归责的基础。这是一种以规范性思考为基础，同时兼顾到人类行为之本体论的客观归责理论。

由此，霍尼希的客观归责理论的客观性就体现在，这一理论“显然并不涉及行为人对于相应行为与结果的负责性的价值判断，因为在此并不会讨论行为人究竟是积极追求结果，抑或对结果仅仅是容认或者预见；也即在此并不涉及行为人对于结果的心理状态。”客观归责理论判断的“仅仅是客观视角下有关行为和结果的目的论关联的可能性，是结果之于处在具体情境下的行为人的可实现性或可避免性”。简言之，客观归责理论的客观性就体现在它既不涉及行为人的罪责，也不涉及行为人的主观内容。

（二）客观归责理论的客观化根据不足

然而，既然霍尼希和拉伦茨一样，都以“人类行为是意志活动”为其理论前提，那么，何以在具体的归责判断时，意志的内容和意志本身就不再被考虑，而被结果在客观上的可实现性或可避免性，也即所谓的客观目的性所取代？正如德国学者所批判的那样，在霍尼希的论证过程中，与意志活动原则无关的能力要素突然就成为了归责标准。这样一种在出发点上的骤变，并不能用“在人类能力所及范围之内，人就是一种构成性原则”这种模糊的、似是而非的话语所掩盖。因为有能力对自然进行构建的人，并不一定就现实地对自然进行了构建。许多学者都对这种以一般人的能力作为客观化标准的做法提出批判，指出“没有理由因为其他处于行为人情境下的人能够正确地从事行为，就认为行为人应当受到刑罚”，因为最终应当负责的不是其他人，而是行为人自己。

最重要的是，从根本上看，一旦引入了客观上的能力标准，那么意志活动这一理论前提就被架空了。霍尼希的论证并没能弭平事实上的意志活动和纯粹的客观支配可能性之间的断裂，因而他在偏离了其基本立场与理论前提的同时，也未能实现彻底的客观化。

霍尼希的学说在他的时代并没有引起太多关注。德国学术史上对霍尼希客观目的性理论的继受与发展轨迹，进一步体现出该理论在客观化改造上的不彻底性。例如查克齐克（Zaczyk）提出的归责学说一方面主张，“行为人是举动的核心和目标；结果是行为人意志的作品。在法律意义上侵害他人自由的不法，指的正是这一由行为人自己创设的、阻碍了他人对该举动的贡献的关联。”从这一表述中可以明显看出被拉伦茨和霍尼希奉为圭臬的理论基石——“行为是人的意志表达”——的印记。但另一方面，这一归责学说着力于强调个体化的自我决定、行为人和他人之间的承认关系、人格的自治等概念，这些概念显然不能脱离行为人个体而存在，因此，这一归责学说显然也并非一个纯粹的客观归责学说。

四、作为主观归责学说的目的行为论

（一）以具体意志为起点的主观归责

在对以拉伦茨和霍尼希为典范的客观归责理论进行扬弃的轨道上，最重要、最值得关注的一种思潮，当属韦尔策尔（Welzel）提出的、于20世纪40年代末期最终成型的目的行为论。目的行为论的将结果归责的重心放在行为人主观方面的认定上，因而被认为是一种典型的主观归责学说。

与拉伦茨和霍尼希一样，韦尔策尔也将意志以及通过意志设定的目的作为其理论的基点。按照目的行为论的基本观点，“人类行为是对目的活动的操控。行为因而是'目的性’过程，而并非仅仅是'因果性’过程。行为的'目的性’的基础是，人类可以借助因果知识，预见自身活动在一定范围内的可能后果、就此设定各种不同的目标，并为了实现其目标而有计划地引导其行为。……外部世界的因果性本是'盲目的’，只有通过人类意志的'目的性支配’，它才能成为一种'自觉的’目的性。”与纯粹的因果性不同，目的行为并非偶然，而是由目标所决定的。

由这段论述可以很清楚地看出，被拉伦茨和霍尼希奉为其理论核心的“目的”概念，在目的行为论中同样起着举足轻重的作用，甚至可以说，“目的”概念是目的行为论赖以建基的根本。无目的，则无行为。人类举止仅在具有目的关联性——也即受到目的的操控——的前提下，才可能进入刑法的视野。刑法的禁令与命令无法作用于盲目的因果流程，而只能作用于通过行为对现实进行目的性规划的人类意志。这种思路明显承袭了自黑格尔以降，及至拉伦茨与霍尼希，而一直被坚持的“人类行为的本质是意志活动”以及“目的是联结意志与外部事件的中介”的信条。韦尔策尔本人也在其著述中明确表示，他在最终结论上赞同拉伦茨通过对黑格尔归责学说的研究而发展出的观点，即意志性的目的设定关联之外的纯粹因果关联自始就不属于刑法评价的对象。

但是，与拉伦茨和霍尼希的客观归责理论的不同之处在于，作为目的行为论的归责基础的意志，指涉的是行为人在事实上的具体意志，而非以人类能力为基础的抽象意志；维系意志与结果的、充当行为之本质的目的性，是现实、具体的、作为存在性范畴的目的性，而非通过一般人的能力来填充的“客观目的”。归责判断的主体也不再是一个对结果仅具有客观的、观念上的避免、操控可能性的抽象的人格，而是一个在具体情境下拥有各种个体化特征的行为主体，这个行为主体在行为的时点上能够借助其个人知识，对因果流程加以利用，从而实现其目标，或对其在交往过程中有义务避免的结果加以防范。法律禁止某一行为的理由，因而也必须从行为人的内在目的性意志对外在世界的作用中确定。这也即韦尔策尔所称之“人的不法”。由此可见，目的行为论提出的归责方案是一种主观归责。

（二）主客观断裂的弭平

在此意义上，目的行为论的发展还体现了一种视角的转换。在拉伦茨与霍尼希的客观归责理论中被奉若铁则的客观性要求，在目的行为论中，由于“目的行为”概念自身的要求，而彻底被弃置了。虽然两种不同的归责方案都是在探寻，在现实世界中是否存在一个行为人意志或目的的对应物，但是，根据目的行为论的要求，仅当外在世界的变动与意志所设定的具体目标相符时，也即意志在现实世界中获得了有关该目的的表达时，归责才有可能成立。与之相对，拉伦茨与霍尼希的客观归责理论却将归责的条件寓于客观目的性概念之中，客观目的性指涉的是一种凭依于人类自由的、按个人意愿规划个人生活的可能性。然而，只要意志并未在行为中被实现，那么这种可能性就无法在现实世界中获得其表达。由此观之，作为一种“意志性主观归责学说”的目的行为论恰恰回归了黑格尔主义者主张将行为与意志相关联的初衷。这样一来，上文提到的拉伦茨与霍尼希的客观归责理论中由于引入“客观目的”和“抽象意志”概念所导致的主客断裂现象，也就不复存在。

在这个意义上，目的行为论反而是更好地贯彻了黑格尔以（具体人格之）意志为核心的归责思想，而以“意志归责”之名行“能力归责”之实的拉伦茨与霍尼希的客观归责理论，在这一点上则显然是缺乏一贯性的。此外，从目的行为论发展出的人的不法理论中，也能察觉出黑格尔归责思想的影响：人的不法理论认为，不法不是外在的损害结果，而是可以被看作特定行为人之作品的人的不法，这和上述黑格尔的归责思想如出一辙。上文对黑格尔归责思想的简要勾勒中，实际上也已经暗示了其与目的行为论之间的亲和性。

（三）建立在存在论基础上的主观归责

最后，有必要提及的是，韦尔策尔并未将目的行为论建立在对黑格尔法哲学的承接之上，相反，目的行为论对行为人现实意志的强调，以及将意志作为归责核心的观点，肇始于行为本身的存在论构造以及从这种构造中产生的法的应然要求，这种要求来自于目的性意志活动自身存在的建构，而并非其他哲学观点或基于法的目的性所产生的规范性要求。——毋宁说，在韦尔策尔看来，法本身就是目的性意志活动产生的固有价值秩序的实证化。在这个意义上说，学理上时有出现将目的行为论称为一种纯粹存在论体系的说法，这多多少少是一种误读，或者说是一种不太严谨的表述。因为目的行为论并非不考虑评价，而仅仅是认为事实与评价不可分割，评价内在于既定存在。这种来自于预先给定的、立法者不可改变的人类行为构造，以及以此为基点建立起的犯罪论体系，将成为抵御过度的法律实证主义和国家专断的重要保障。

或许正是因为目的行为论的“规范性”是附属于既有存在秩序也即目的行为的内在秩序的评价，而非一种与存在相脱离的、独立的法的规范评价，因此学术史在梳理客观归责的发展轨迹时，有时会绕开韦尔策尔，而从黑格尔、拉伦茨、霍尼希直接跳跃到罗克辛。一部分学者虽然也认可韦尔策尔对现代客观归责理论的形成作出了贡献，但是，他们同时也主张，这种贡献仅局限于韦尔策尔早期提出的社会相当性理论对客观构成要件的规范化上——也即社会相当性的观点为不容许风险的判断开启了一种视角，但伴随着后期目的主义者对存在论的、主观化的行为理论的过度推崇，以及与之相伴的对各种刑法评价性准则的无视，目的行为论与强调规范性的、客观化的现代客观归责理论便渐行渐远，直至彻底分道扬镳。

五、以罗克辛为代表的现代客观归责理论

20世纪70年代，罗克辛在为霍尼希所撰写的祝寿论文《刑法归责问题的思考》一文中，以霍尼希的归责理论为基础，全面复兴了客观归责理论。此后，德国许多重要学者也陆续全面或部分地继受了这一理论。以“风险创设”和“风险实现”为两大支柱原理的现代客观归责理论可谓是目前刑法学界影响力最大的结果归责学说，不论是在德国还是在我国，都备受关注与讨论。

鉴于现代客观归责理论的具体判断公式和运用在国内已得到较为充分的讨论，故在此不再对其内容展开详细介绍，而仅将关注点置于该理论在归责学说发展脉络中的定位，尤其是它如何跳脱出前期或多或少带有主观化色彩的归责学说，而将自身确立为一种“客观”的归责学说。

（一）现代客观归责理论的“客观性”

现代客观归责理论否认目的行为论的行为概念，因为“目的性”无法解释过失犯的意志结构。而一旦作为评价对象的行为退缩至古典因果行为论意义上的纯粹因果关联，那么，作为犯罪类型或其指导形象的构成要件，就有必要确立某种界限，以排除那些在刑法上不具有重要性的因果流程，避免条件因果关系的无限溯及性所导致的不合理结论。

在此前提下，现代客观归责理论的抱负，就在于借助“风险”概念建构一系列客观的限缩规则，在客观构成要件的范围之内，通过“风险创设”与“风险实现”两大判断公式，在客观观察者的视角之下处理归责问题，划定刑法上容许与不容许之界限。有学者认为，现代客观归责学说的最大进步之处就在于，它能够在不考虑目的性、主观构成要件和错误学说的情况下，独立地确定犯罪行为与不法。因此，现代客观归责学说的客观性，便体现于它是在客观构成要件之内处理结果归责问题的。而对于主观构成要件而言，现代客观归责理论并未对主观构成要件产生影响。毋宁说它仅仅是将犯罪审查的重点放在了客观构成要件上，将一部分被因果行为论和目的行为论放在主观构成要件乃至罪责阶段解决的问题，前置到客观构成要件中处理。

1. 相对于目的行为论：以客观风险限定主观意志

以经典的教学案例“雷雨案”为例。该案的案情是：甲在雷雨天唆使乙外出散步，希望乙被雷劈死，而乙果真被雷劈死了。目的行为论认为这个案例涉及的是故意认定的问题。作为一种实现意志，故意的前提是行为人对现实因果具有作用可能性。而本案中恰恰不存在这种可能性，因此行为人只具有单纯的希望或愿望，而没有故意。这是一种将归责问题放在主观构成要件中考察的主观归责的思路。与此相对，现代客观归责理论则认为这个案例应当被放在客观构成要件中解决。罗克辛指出，目的行为论的这种说法实际上是披着主观外衣的有关客观界限的讨论。因为，所谓的“没有作用可能性”实际上指的就是行为在客观上不具有危险性。诚然，故意行为人必须认识到他的行为创设了风险、开启了一个具有相当性的因果流程，而在本案中行为人确实缺乏此种认识。但行为人缺乏这种认识的实质原因，恰恰在于他希望的内容在客观上就已经不具有构成要件符合性、无法在一个升高危险的行为中显现出来，因为他追求的是法律上不重要的东西。换言之，这仅仅是一种幻觉犯意义上的虚假“故意”。即便行为人自认为他的行为是一种有效的实现构成要件的方法，这一点也不会有任何改变。

从这段论述中可以看出，现代客观归责理论并非完全无视人的意志要素，而仅仅是试图以“客观上对法益侵害具有重要性”，也即“行为创设了法所不容许的风险”，来限定故意和意志的范围。意志不再是结果归责的前提或对象，而是在结果的客观可归责性得到确认之后，在主观层面的反射效果。申言之，对于意志与客观危险或客观行为不法的关系，目的行为论认为，人的意志支配可能性决定行为的取向，同时决定行为不法的取向，换言之，只有人的意志所能支配的，才可能是不法。现代客观归责理论却反其道而行之，用“客观上是否可能侵害法益”对“人的意志支配可能性”进行解释与限定，只有客观上对法益损害在法上具有重要性的东西，才可能是人的意志所能支配的，由此，客观归责理论逆转了目的行为论中主观不法与客观不法的决定与被决定的关系——按照现代客观归责理论的观点，客观不法决定主观不法，客观不法才是不法判断的核心。在与目的行为论的对照关系中，现代客观归责理论的客观性得到了最清楚的呈现。

2. 相对于早期客观归责理论：以客观风险超越客观意志

与此同时，如前所述，拉伦茨与霍尼希的客观归责理论在对黑格尔学说的扬弃中，并未实现完全的客观化：在拉伦茨的方案中，外部事件的归属对象是人的意志，只不过其中的“人”被置换为一个抽象的一般人格；在霍尼希的方案中，可归责性仍旧是以人的意志支配作为其定义，尽管他借助以人的能力为核心的“客观目的性”概念，对意志支配加以客观化改造，从而将拉伦茨的客观归责理论向客观化的方向又推进了一步，但“意志”与“能力”的观点，就其本质而言仍是主观的，即便引入客观一般人作为判断资料，这一点亦不会发生改变。

有学者曾精准地指出，如果说拉伦茨与霍尼希的客观归责理论将核心设定在“归责”（而非因果）上，那么现代客观归责理论而今便是将其核心转移到了“客观”上。相对于拉伦茨与霍尼希的客观归责理论，现代客观归责理论的客观性体现在，它超越了“意志”这一在本体论意义上仍属于主观产物的观点，而直接将归责的基点锚定在客观风险的创设上。风险在客观上是否重要，或者说是否为法所容许，不以一般人或个别人的心意或能力而定，而取决于客观的法的价值决定。换句话说，罗克辛实际上是为“客观目的性”这个与意志支配相关联的概念寻找了一个更根本、实质的客观基础——创设法律上重要的风险，从而以客观风险超越客观意志，使结果归责的判断与意志完全脱钩。而一旦归责的基础脱离了意志、能力等经验性概念，而转向了法的评价，那么此种归责在被定位为客观归责的同时，也是一种规范归责。

（二）现代客观归责理论的“规范性”

和所有结果归责学说的任务一样，现代客观归责理论是针对一个结果能否被视为特定人的作品的判断。现代客观归责理论的规范性体现在，这个区分行为人作品与偶然的判断必须根据独立的规范性观点作出。这是现代客观归责理论与以物本逻辑为基础、认为存在与规范不可分割的目的行为论的最本质区别，也是它对霍尼希的“客观目的性”方案在规范层面上的推进。

1. 相对于目的行为论：归责标准不仅来自于现实存在

一方面，如前所述，目的行为论认为人类共同生活的秩序和规范来自于作为一种现实存在的人类目的性意志活动，即便是韦尔策尔早期所主张的社会相当性理论，也仅强调社会生活现实对于构成要件的限制，但忽视了法与规范的价值决定对于法学概念的共同塑造作用。然而，在社会与文化之中预先被形塑的概念，仍存在着经由立法和司法而进一步被具体化的余地。纯社会文化的存在主义和缺乏实证内容的规范主义都不能获致正确的概念构造和解释结论。而现代客观归责理论的规范性本质就体现在，它在观照到社会文化的现实存在的同时，将法的评价擢升至归责判断的核心位置。

2. 相对于早期客观归责理论：归责标准超越于生活经验

另一方面，在拉伦茨和霍尼希的客观归责理论中，用于对意志进行解释或限定的“客观主体的预见可能性”或“客观目的性”、“客观可支配性”标准仍旧属于实然的、以一般生活经验为基础的标准。按罗克辛的话说，这仍旧是以“能力”这一事实情况为导向的。但某一行为之所以不可归责的理由，并不在于行为人没有能力拒斥这样的行为或这样的行为在客观或主观上不可支配。例如对于前述“雷雨案”，法秩序无疑也可以禁止这样一种借助自然力的大胆冒险。而法之所以不这么做，唯一的原因是这样的行为并没有创设对于法益损害来说重要的风险，因为人在雨天被雷劈死的概率微乎其微，因此法不关心这样的行为。换句话说，“重要的并不是行为人是否认为这种微小的损害机会对于一个支撑目的性的因果操控已然是足够的，相反，重要的是立法者是否这么看。”就此而论，某种促进损害的因果流程在客观上是否可被作为目的而设定，归根结底就取决于行为是否创设了在法上重要的法益损害风险。法的评价的引入，赋予了现代客观归责理论超越于早期客观归责理论的规范个性。

结语：现代客观归责理论的三重跳跃

以上对现代客观归责理论的学术史源流的梳理揭示出，无论是黑格尔的主观归责思想、目的行为论的主观归责方案，抑或是以拉伦茨和霍尼希学说为代表的早期客观归责理论，均将意志和目的作为归责判断的核心。而现代客观归责理论则一举扭转了既往归责学说中意志之于归责的核心地位，转而以客观上是否创设了风险，对意志所能支配的范围进行限定。由此，现代客观归责理论获得了其所宣称的客观性。此外，由于某一行为之所以被认为具有客观风险的理由，并不来自于人的能力，而来自于法规范本身的要求，因此现代客观归责理论同时也是一种规范化的归责理论。

在对现代客观归责理论的源流进行总结性回顾之后，不难发现，归责理论的发展史，同时也是主观归责逐渐客观化的过程。在这一客观化的过程中，存在着三重值得关注的跳跃：

第一，从罪责归责向不法归责的跳跃。如前述，这一跳跃与不法和责任的分立有着直接关系。尽管自古典的自然主义犯罪论被彻底放弃、规范责任论和人的不法观念得到普遍响应以来，“罪责归责等于主观归责、不法归责等于客观归责”的说法也不再有人呼应。但是，按照今天颇为流行的一种观点，不法与责任的关系是“一般性的应为”与“个体性的能为”之间的关系，不法判断采取的是法益保护视角，责任判断采取的是行为人视角，因而此处实际上也暗藏着一种判断视角意义上的客观与主观的对立。由此，这一重主观向客观的跳跃是否妥当，当然也与不法与罪责的区分是否妥当密切相关。反过来说，仅就不法层面的结果归责而言，若采取与客观归责相对立的主观归责方案，则难免要将各种涉及行为人个人的标准——包括其意图、认知、能力等——不断纳入不法归责判断中。这样一种不法的个别化，是否会导致不法与罪责的区分这一“最近几代人所取得的最为重要的教义学进步”被逐渐相对化乃至最终被舍弃？

第二，从具体意志向抽象意志的跳跃。这一重跳跃同时也是主观向客观的关键一跃，它首先发生在拉伦茨的客观归责理论中，并被霍尼希的“客观目的性”以及罗克辛的“客观风险”概念所延续。这种在不法构成要件中极力强调目的的客观性的做法，与古典犯罪论对客观不法论的坚持一脉相承，也与不法与罪责的分立不无关系。拉伦茨本人也毫不讳言地表示，他所采取的这种仅仅根据人作为人格的抽象属性而进行归责判断的做法，是“法学思想不可避免的、独有的手段”，因为法学的特殊性恰恰体现在，它始终处于个案的一般性和法律规定的普遍性的紧张关系之间，而类型性的构成要件，必须坚持抽象的标准。然而，这种跳跃是否具有充分的理据，是否能与行为规范的原理——尤其是行为规范对规范接受者的行为引导功能——相协调，仍颇存疑虑。

第三，从故意向过失的跳跃。如前所述，作为现代客观归责理论之渊源的黑格尔归责学说，仅适用于故意犯。但是，将整个客观归责理论奠基于黑格尔学说之上的拉伦茨却不满足于此，而是将黑格尔学说中的“目的”解释为一种“客观目的”，从而使得过失犯也被一并纳入其归责方案中。针对这一重跳跃，有学者十分犀利地指出，“诞生于黑格尔法哲学的客观归责思想在今天主要被用来处理过失犯的问题，这不可谓不是一种讽刺。”反过来说，“起初为了解决过失犯问题而发展起来的现代客观归责理论将黑格尔的归责学说作为其基础，这一点相当耐人寻味，甚至几乎是自相矛盾的。”而此后各种客观归责理论的发展，为了延续其客观化秉性，反而更习于在过失犯上精耕细作，而将故意犯搁置一边，或是将针对过失犯而进一步推演出的具体归责原则不加区分地平行适用于故意犯。容许风险原理在故意犯与过失犯中的同等适用就是一个例子。这体现出归责理论在由故意向过失跳跃后，又再度跳回至故意。

综上所述，归责理论的变迁史同时也是一段“否定之否定”的学术史：现代客观归责理论脱胎于主观归责理论，在对主观归责的逐步客观化改造中逐渐成型。但上文的分已经表明，这一客观化并非彻底的客观化，其中存在着诸多断裂之处，而发生断裂的原因则在于由主观归责转向客观归责的实质根据不足。这也是现代客观归责理论在今天之所以——首先是在强调行为人意志的故意犯领域——饱受质疑，并因而产生再度转向主观归责的苗头的缘由所在。既然客观归责理论在故意犯中缺乏充足的、一以贯之的理论基础，那么是否有必要继续坚持客观归责，抑或在故意犯中重新思考主观归责的可行性与必要性，便颇有探讨的空间。