张明楷：绑架罪

【绑架罪】

关于绑架罪，我写过一篇论文，题目是《绑架罪的基本问题》，发表在《法学》2016年第4期上，这里我只是简单讲几个问题。

一、保护法益

在确定绑架罪的保护法益时，不能只考虑最常见的绑架行为，而要考虑一些不常见的情形，这样才能将所有应当作为绑架罪处理的情形都包含在绑架罪之内。比如，婴儿有没有可能成为绑架罪的对象？再比如，父母有无可能成为绑架亲生子女的犯罪主体？还如，没有使被害人离开原本的生活场所的行为，能不能成立绑架罪？没有勒索到财物的是成立绑架既遂还是成立绑架未遂？如果有一点没有考虑到，所确定的保护法益就会不准确。

有的教材说，绑架罪的保护法益是被害人的生命权、健康权、人身自由权与公私财产所有权。这样的表述过于抽象，也不准确，不能指导对绑架罪构成要件的解释。比如，偷走婴儿将其作为人质，但没有对婴儿实施任何其他侵害，要求监狱释放特定犯人的行为，是否侵犯了婴儿的生命权、健康权、人身自由权与公私财产所有权呢？好像都没有侵犯，但我们不可能认为上述行为不构成绑架罪。所以，尽管这种观点表述了那么多的法益内容，但依然存在漏洞。

由于绑架婴儿肯定成立绑架罪，所以，有的观点认为，绑架罪的保护法益是被害人的人身自由以及监护权。可是，父母就不能绑架亲生子女了吗？其实也能，美国就发生过一个案件，一位母亲从监狱逃出来后，将自己2岁的儿子作为人质，如果警察抓捕她，她就要杀害儿子。这个行为也构成绑架罪。

还有观点认为，绑架罪的保护法益不仅包括被绑架人的生命、身体利益，而且包括担忧被绑架者的安危的第三者的精神上的自由即自己决定是否向他人交付财物的自决权。这一表述也有问题。一方面，生命、身体利益的表述过于抽象，不利于指导绑架罪构成要件的解释。另一方面，勒索财物只是绑架罪的一种目的，而不是全部目的，《刑法》第239条并没有要求行为人实施勒索行为。所以，将相关第三者决定是否向他人交付财物的自决权作为绑架罪的保护法益，存在疑问。

保护法益的确定和构成要件的解释有一个相互拉近的过程，也就是说，在存在争议的场合，要不断把构成要件向保护法益拉近，不断把保护法益向构成要件拉近，经过反复循环，才能准确确定构成要件和保护法益的内容。

我认为，绑架罪的法益是被绑架人在本来的生活状态下的行动自由以及身体安全。绑架婴儿的行为，虽然没有侵犯其行动自由，但使婴儿脱离了本来的生活状态，侵害了其身体安全；父母绑架未成年子女将其作为人质的行为，也侵害了子女在本来的生活状态下的身体安全或行动自由；绑架行为虽然没有使他人离开原本的生活场所，但如果以实力控制了他人，使其丧失行动自由或者危害其身体安全的，同样成立绑架罪。即使经过监护人同意，但如果绑架行为对被绑架者的行动自由或身体安全造成侵害的，也成立绑架罪；至于征得被绑架者本人同意但违反监护人意志，使被害人脱离监护人监护的案件，如果本人的同意是有效的，被告人的行为不成立绑架罪；如果本人的同意是无效的，则被告人的行为成立绑架罪。

二、绑架行为

存在争议的是，绑架行为是单一行为还是复合行为？由于绑架罪的法定刑太重，尤其是在《刑法修正案（七）》增设情节较轻的情形之前，最低要判处10年有期徒刑。如果只是单纯绑架了他人，就要认定为绑架既遂的话，就让人感觉处罚太重，所以，有人主张绑架行为是复合行为，也就是说，只有在实力支配他人之后，又实施了勒索等行为，才构成绑架既遂。但是，一方面，我国《刑法》第239条明文将勒索财物表述为目的，而没有要求行为人实施勒索财物的行为。也就是说，绑架罪是目的犯，是短缩的二行为犯，而不是复行犯。另一方面，很多恐怖分子绑架人质后，根本不主动提出什么要求，而是让政府主动联系他们。此外，绑架罪是侵犯人身的犯罪，通过增加侵犯财产的内容来提高其不法程度，是不是也不合适？也就是说，由于绑架罪是侵犯人身的犯罪，如果从侵犯人身的角度限制本罪的成立范围，是不是更好一些呢？

所以，一方面我认为，绑架罪的构成要件只是单一行为，即以实力支配控制他人，不需要将勒索财物的行为作为本罪的构成要件行为。我国《刑法》第239条规定的后一句即“绑架他人作为人质的”，也是短缩的二行为犯，也就是说，“作为人质”也是目的。你们可能有一个疑问，如果不要求行为人实施勒索财物等目的行为，单凭客观上以实力支配控制他人的事实，怎么能认定为绑架罪呢？也就是说，怎么区分非法拘禁罪与绑架罪呢？其实，在其他目的犯中都存在这样的疑问，但这并不是一个问题。在现实案件中，一定可以通过被告人与被害人的关系、行为时的各种状况作出合理判断。另一方面，我主张限制绑架的手段，也就是说，只有以暴力、胁迫或者麻醉方法实施绑架的，才能构成绑架罪。这是从我国《刑法》第240条关于拐卖妇女罪中的一项规定得出的结论。

三、与非法拘禁罪的关系

从法条表述上看，可以认为绑架罪是非法拘禁罪的特别法条。不过，由于司法解释对非法拘禁罪的时间要求过长，导致绑架罪可能不符合非法拘禁罪的时间要素，在这个意义上又不好说绑架罪是非法拘禁罪的特别法条。但除此之外，也就是说，如果不考虑司法解释规定的时间要素，完全可以认为绑架罪是非法拘禁罪的特别法条，因为所有的绑架行为都必须属于非法拘禁行为。

司法实践中存在的重要问题是，如何理解和适用我国《刑法》第238条第3款的规定？该款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。“首先，从司法解释本身来说，这一解释不是很合适。司法解释很可能是着眼于当时绑架罪的最低刑是1年有期徒刑的缘故，但是，不管是民法还是其他法律，都不可能保护非法债务，也就是说，没有任何法律承认非法债务。可是，这一解释却肯定了非法债务会受到刑法的一定保护。你们可能说，这个司法解释明文说了赌债不受法律保护，可是，既然不受保护，怎么有赌债与没有赌债在刑法上的处罚不一样呢？也就是说，如果行为人并不享有赌债，那么，他为了勒索财物而绑架他人时，就成立绑架罪；但是，如果行为人享有赌债，那么，他为了勒索赌债而绑架他人时，只成立非法拘禁罪。这不就意味着刑法在保护赌债吗？可是，刑法绝不可以保护赌债，这无论如何都说不通。或许有人认为，司法解释并不是保护赌债，只是从责任角度来说的。也就是说，因为行为人享有赌债，所以他的期待可能性就减少了，因而责任就减轻了。这一解释难以成立。只要行为人的客观行为符合绑架罪的构成要件，主观上具有绑架的故意与相应的目的以及责任要素，就成立绑架罪。期待可能性减少只是意味着绑架罪的期待可能性减少，也就是说，只有在认定绑架罪的基础上承认期待可能性减少，当然究竟是否减少是另一回事，而不能因为减少就变成其他犯罪了。所以，我难以赞成司法解释的上述规定。

由于司法解释将索债的范围过于扩大，司法机关在认定绑架罪时出现了许多问题，如果你们收集一些判例，就会发现各种判决五花八门，尤其是将索债的范围无限扩大。比如，凡是行为人以讨债为名的，不管是什么债、是否存在债，一些司法机关也认定为非法拘禁罪。这明显不合适。

当然，我并不是要扩大绑架罪的处罚范围，也不是说凡是为了索取赌债而关押他人的，一律构成绑架罪，而是主张从客观不法层面限制绑架罪的成立。前面讲过，我主张首先从行为手段上限制，其次，考虑到绑架罪的特点，绑架罪的成立必须有侵犯被害人的生命、身体安全的行为。也就是说，绑架罪对人身自由的侵害一定是重于非法拘禁罪的。比如，在绑架罪的场合，被害人及其近亲属都会担心行为人是否会杀害、伤害被害人，但在非法拘禁罪中，被害人及其近亲属一般没有这样的担心。在有的案件中，丈夫欠钱不还，行为人为了索债关抑了丈夫，然后说明真相要求妻子还债，有的妻子说“我没有钱还债，你们想关多久就关多久”，这并不是因为夫妻感情不好才这么说，而是因为妻子不担心行为人对丈夫会实施杀人、伤害等行为，否则行为人不能达到讨债的目的。这样的行为不可能成立绑架罪。

总之，我认为，《刑法》第238条第3款所称的索取债务只限于索取合法债务，只有这样，才能实现法秩序的统一性。这样来解释，也与权利行使不构成敲诈勒索罪相协调。也就是说，当行为人是行使权利时，只能判断手段行为是否构成犯罪。在行为人索取合法债务时，这一目的本身是正当的，但由于手段触犯了非法拘禁罪，所以仅认定为非法拘禁罪。如果按照司法解释的逻辑，行为人只是以轻微暴力或者胁迫手段索取赌债的，不成立敲诈勒索罪，因为这种手段行为本身不构成犯罪。这显然不合适。反过来说，只有将《刑法》第238条中的索取债务限定为索取合法债务，才可以与侵犯财产罪的处理相协调。

还有一点我顺便讲一下。2001年11月8日最高人民法院《关于对在绑架过程中以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：“行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，构成犯罪的，择一重罪处罚。”这一解释也有疑问。我估计这一解释也是因为绑架罪与抢劫罪的法定刑较重才这么规定的。但是，这一解释过于绝对。在我看来，不排除在某些场合，二者属于想象竞合。比如，行为人在以实力控制被害人的过程中，担心被害人用手机报警，而抢劫手机据为己有的，可以认定为想象竞合，从一重罪处罚。但是，如果明显存在两个行为，则应当实行数罪并罚。比如，行为人在绑架被害人后，在以实力支配控制被害人的过程中，又使用暴力、胁迫等手段，将被害人随身携带的财物据为己有的，应当认定为绑架罪与抢劫罪，实行数罪并罚。一方面，在上述情形下，绑架已经既遂了，既然已经既遂了，那么，在持续的过程中，行为人实施的其他性质的犯罪行为，就不可能被绑架罪所吸收，也不可能与绑架罪成立想象竞合。另一方面，上述行为完全符合数罪的成立条件，因为并非只有一个行为，所以不能认定为想象竞合，更不可能成立牵连犯，没有理由仅按一个重罪处罚。在现行刑法施行不久之时，有的地方还不将绑架过程中的强奸行为认定为独立的犯罪，只以绑架罪论处，这就太离谱了吧！

四、绑架罪的处罚

1997年刑法对绑架罪的法定刑规定得太重，《刑法修正案（七）》增加了情节较轻的处5年以上10年以下有期徒刑的规定，我觉得，除了绑架时间长、严重虐待被绑架人、造成伤害或死亡结果、已经向第三者勒索到财物等情形外，一般都属于情节较轻的情形。其实，可以将这个法条中的情节较轻的情形理解为基本规定。

《刑法修正案（九）》删除了绑架“致使被绑架人死亡”的规定，也就是说删除了结果加重犯的规定，但是，在这样的场合，要认定为绑架罪与过失致人死亡罪的想象竞合，在某些情形下，则可能是数罪。比如，在着手实施绑架行为时，由于过失导致被绑架人死亡的，就只能认定为想象竞合。再如，行为人扣押过程中，没有提供充分饮食，导致被害人死亡的，也可以只认定为想象竞合，当然会有争议。反之，行为人将被绑架人扣押在野外的简易草房内，在看守过程中吸烟时导致房屋起火烧死被绑架人的，应当实行数罪并罚。

还有一个问题：如何理解和认定《刑法》第239条的“杀害被绑架人”？如果行为人故意杀死了被绑架人，也就是所谓“撕票”了，当然属于杀害被绑架人。问题是，在杀人未遂的时候应当如何处理？只会有三种方案：一是仅认定为绑架罪，适用“处无期徒刑或者死刑”的法定刑，不适用未遂犯的规定；二是仅认定为绑架罪，适用“处无期徒刑或者死刑”的法定刑，但适用未遂犯的规定；三是认定为绑架罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。第一种方案存在明显的缺陷。即使是结合犯，也存在未遂犯。但第一种观点否认了结合犯的未遂犯，所以不合适。只能在第二、三种方案中进行选择，两种选择都有理由。我觉得还是第三种方案略有优势一点。一方面，从《刑法》第239条要求伤害行为造成重伤才适用“处无期徒刑或者死刑”的法定刑的规定来看，如果没有造成重伤的杀人行为，也不宜适用上述规定。另一方面，实行数罪并罚更容易实现罪刑相适应原则。此外，就这个问题的考虑，还必须联系预备犯与中止犯的情形。比如，在杀人预备或者杀人中止的场合，一概适用“处无期徒刑或者死刑”的法定刑，可能并不理想。所以，我选择了上述第三种方案。