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未登记的不动产抵押合同权责配置检视：《九民会议纪要》第60条评释（下篇） 本文共11753字， 30分钟阅读时间 本文来源于法学期刊《中国不动产法研究》2020年第2期。 摘要 《九民会议纪要》第60条对未登记的不动产抵押合同后果进行了规定。该规定由推理严密的五个逻辑阶段组成。从审判实务现状看，每个逻辑阶段都有不同的审判意见。该第60条并非审判实务的简单反映，有些甚至不是审判实务常态，只是规范制定者选择的结果。作为逻辑起点的区分原则，奠定了该条适用框架，决定了抵押合同不能产生独立担保效果。由此，违反登记义务，承担的只是违约责任，非担保责任。在违约责任承担方式上，有必要赋予债权人选择权，而非规范强调的继续履行优先规则。债权人主张损害赔偿这一违约责任方式时，该责任并非规范所示的补充责任，应是违约责任逻辑展开上的连带责任。虽然债权人与抵押人皆负共同登记义务，但债权人负担的只是附随义务。即使债权人违反这一义务，债权人承担的也不是违约责任，因而规范所示的双方违约责任不成立。“催告”并非规范所示的债权人义务，而是其请求权。在双方皆未申请登记下，规范所示的过错份额赔偿责任并不存在，全部违约责任由抵押人承担。 本篇为下篇，欲阅读上篇请点击下方链接 四、补充抑或连带：违约责任的定性 （一）作为规范的补充责任 如果债权人不选择抵押登记，或者因客观原因抵押物无法办理登记，债权人会请求抵押人承担损害赔偿责任。第60条规定，“债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任”。这一规定并未指明作为违约责任承担方式的损害赔偿责任，究竟是补充责任还是连带责任。若联系此前出台的《最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要》，该纪要明确否定该违约责任为连带责任的可能，因为“连带责任须有明确的法律或约定依据，在双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下，债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持”。但对于该违约责任是否为补充责任，上述两个会议纪要皆未明确。真正作出补充责任定性的，并非较为正式的会议纪要，而是最高人民法院民事审判第二庭编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书。该书指出，抵押人承担的违约损害赔偿责任为补充责任。[48] 补充责任定性，在审判实务中也有很大市场。判决文书中，对于抵押人的补充责任一般都不予阐释，而是直接予以判定。如“梅州市梅港实业有限公司、刘某某民间借贷纠纷案”（以下简称“梅港公司与刘某某案”）[49]，“丁某与杨某某案”与“航天鸿升案”。也有判决依据《担保法》第5条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法司法解释》）第7条认定补充责任，如“孙某某与磴口信用社案”和“禤某某与叶某某等民间借贷纠纷案”。[50]理论上，也有学者极力支持补充责任。[51] 综合规范、理论与实务，补充责任定性逻辑如下：否定连带责任→适用补充责任。之所以能否定连带责任，主要是基于两个推导。首先，法律未规定此时可以适用连带责任。《中华人民共和国民法总则》第178条第3款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。既然法律未予明确，自然不能适用连带责任。其次，不能类推适用连带保证责任。由于法律未规定抵押合同生效产生担保效果，因而不能类推适用保证而按照连带责任适用。[52]不过，无论规范、理论还是实务，几乎未见对适用补充责任的说理。由于法律同样没有明确补充责任，同时也因理论根据的缺乏，使得审判实务在认定上根基不稳，甚至不顾逻辑而强引担保法及其司法解释为援。前文“孙某某与磴口信用社案”和“禤某某与叶某某等民间借贷纠纷案”两个案例中，法院已经依据区分原则认定抵押合同生效，但为了适用补充责任依然根据担保法及其司法解释。显然，《担保法》及其司法解释下补充责任的适用，以担保合同无效为前提，在抵押合同生效的前提下，机械套用有悖基本逻辑。这也说明，补充责任定性并不具有十足的说服力。 （二）隐匿的连带责任 正是基于此，审判实务与理论对连带责任也广为接受。实务中，连带责任有约定连带与判定连带之分。当事人若在抵押合同中约定，抵押登记不能办理时抵押人承担连带责任，此时则为约定连带。“王某某、吉林森工融信投资集团有限公司金融借款合同纠纷案”（以下简称“王某某与森工案”）中，最高人民法院明确约定连带即为违约责任意义上的连带清偿责任。[53]所谓判定连带，即当事人没有约定责任为连带，法院直接判决连带责任。“江苏鸿泰通建设集团有限公司与林某等建设工程施工合同纠纷案”（以下简称“鸿泰通公司与林某等案”）[54]与“梁某某、阳泉远鑫房地产开发有限公司与北京汉唐资产管理集团有限公司、山西远鑫实业有限公司等民间借贷纠纷案”[55]中，法院皆判决抵押人在抵押物价值范围内与债务人一道承担连带责任。 另外，审判实务也有取巧的做法，即不对责任进行定性。“万安银山案”判决“抵押人应当按照《抵押合同》约定承担违约责任，即承担主合同债务人同等义务的赔偿责任”。根据通常理解，该“同等义务”应当理解为连带责任。若为补充责任，则不可能是“同等义务”，至少在顺位上不是。“王某某与四川鑫星融资担保有限公司等保证合同纠纷案”（以下简称“王某某与鑫星公司案”）先否定连带责任，然后判决“在债务人未履行部分的范围内承担损害赔偿责任”。[56]“未履行”不等于“不能履行”，不能以此判断债务人与抵押人履行顺位上的差异。如果不能认定履行顺位差异，判决对连带责任的否定将自相矛盾。“兰州新区昶泽小额贷款股份有限公司与郝某某等借款合同纠纷案”（以下简称“昶泽公司与郝某某案”）中，法院只是判决“在抵押物价值范围内承担赔偿责任”，并未指明责任性质。由于未能明确履行顺位，实务中极有可能理解为连带责任。“现代票据案”判决“现代（邯郸）置业有限公司在约定的抵押物价值人民币12038.056万元范围内对现代（邯郸）物流港开发有限公司人民币12024万元债务承担赔偿责任”。由于未对履行顺位进行限定，理解为连带责任也是情理之中。可见，这些未被定性的责任，很多都可以被理解为连带责任。 （三）评析 尽管最高人民法院采用了补充责任作为违约损害赔偿的责任形态，但这并不意味着其在理论上与实务上占据优势。笔者以为，较之补充责任论，连带责任更具合理性。 首先，补充责任论不具说服力。该论者以无法律明文规定为由否定连带责任适用，殊不知这同样也适用于补充责任。补充责任作为法律的特别责任，需要有法律的特别规定。若无法律明确规定，自然不可能适用补充责任。[57]在未经登记的不动产抵押合同下，无论是《物权法》还是《担保法》及其司法解释，都未见可适用补充责任的规定。 其次，根据上引“孙某某与磴口信用社案”和“禤某某与叶某某等民间借贷纠纷案”，真正作为补充责任适用依据的乃类推最高人民法院《担保法司法解释》第7条。之所以可以类推适用，在于共享的逻辑前提：不发生担保责任。《担保法司法解释》第7条下，无论是主合同无效导致担保合同无效，还是担保合同自身无效，都会因为担保合同无效而不发生担保责任。既然不发生担保责任，自然不可能按照担保责任予以适用，而只能依据一般的民事责任——缔约过失责任——适用。在区分原则框架下，抵押合同生效本身也不产生担保效果，不发生担保责任。据此，未经登记时抵押人承担的并非担保责任，只是普通的民事责任—违约责任。所以，不发生担保责任是二者的共性。那么，是否具有共性就可以类推适用？这取决于二者的制度差异。《担保法》及其司法解释遵守担保合同无效否定担保责任逻辑，《物权法》则依循担保合同有效否定担保责任思路。二者带来的显著差别是民事责任性质不同。在《担保法》及《担保法司法解释》下，合同无效导致的只能是缔约过失责任，而《物权法》下产生的民事责任则为违约责任。[58]考虑到缔约过失责任与违约责任的不同制度构造（下文有述），在抵押合同生效条件下类推适用《担保法司法解释》第7条，并不存在合理根据。所以，不应该按照缔约过失责任下的补充责任适用，而应当依循违约责任的基本逻辑展开。 再次，违约责任逻辑下的连带责任更具合理性。违约损害赔偿的利益范围为履行利益。该利益对债权人而言为一种应有利益状态，指合同履行后债权人可以从履行中所得到的利益。[59]缔约过失责任下的信赖利益则与之不同，它关注的是缔约前的过去状态而非履行后的未来状态。补充意义上的缔约过失责任乃是在确保担保人利益条件下，在担保合同无效时补偿债权人现有利益与机会利益损失的制度安排。它指向的并非债权人通过担保合同可以获得的利益，而是将债权人利益恢复到订立担保合同之初的状态。因此，缔约过失责任状态下，债权人不能按照抵押权设定来要求抵押人承担责任。以违约责任为逻辑起点，抵押合同的债权人要求抵押人赔偿的乃是合同履行后债权人可以获得的利益——抵押权。如“毕某等与湖北省鼎浩再生资源有限公司等民间借贷纠纷案”（以下简称“毕某等与鼎浩公司案”）中法院认为：“未按合同约定办理抵押应承担的违约责任，应当相当于抵押合同履行的效果，即约定的抵押物办理登记，原告可以直接就抵押物享有优先受偿权。”[60]根据《物权法》第179条，抵押权人即可以要求抵押人在抵押财产价值范围内承担连带清偿责任。[61]可见，让抵押人承担连带责任并不需要法律对此具体而明确的规定，只是违约损害赔偿责任逻辑的必然展开。或者说，在无当事人特别约定的情况下，抵押责任本身就是一种连带责任。以法律无规定否定连带责任的理由不能成立。 最后，连带责任更符合当事人意思。如果说担保合同无效下法律可以根据价值考量利益分配，但在抵押合同有效的前提下，法律则必须根据当事人真实意思作出的利益安排予以认定。除非当事人特别约定未登记下的补充责任，否则应当按照正常抵押责任下的连带责任进行认定。有如“杨某某与王某某等民间借贷纠纷案”所述，既然签订抵押合同的目的在于实现债务清偿，那合同生效后理当按照当事人的意思在抵押物价值范围内进行连带清偿。[62] 综上所述，第60条对违约损害赔偿的补充责任定性并不具有合理性，其对《担保法司法解释》第7条也不具备类推适用条件。即不能按照缔约过失责任思维，而应当遵循违约责任让抵押人与债务人一道在未清偿的范围内向债权人承担连带责任。 五、登记义务的分配与过错赔偿 （一）补充按份责任的规范发掘 第60条并未就登记义务的分配进行规定，更未对赔偿份额进行规范。之所以认定第60条中有此内容，是根据最高人民法院民事审判第二庭编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书。[63]作为该书举示的典型案例，“元亨曦地案”实际经过了三次审理。一审判决，由于抵押人元亨曦地公司未办理抵押登记手续导致抵押权未有效设立，须在抵押物价值范围内承担赔偿责任。显然，一审认定抵押人负担全部登记义务，未登记抵押人承担全部赔偿责任。[64]二审改变了一审判决。二审根据国土资源部《土地登记办法》的规定，认定办理土地登记应由当事人共同完成。在抵押合同双方皆未办理抵押登记下，双方均构成违约且责任相当，因而承担同等违约责任。[65]最高人民法院通过驳回再审请求维持了二审裁判。[66]通过这一典型案例，可以发现《九民会议纪要》的观点有三：其一，抵押合同双方皆负担登记义务；其二，违反登记义务，双方皆承担违约责任；其三，登记义务同等分配，违约责任同等分配。结合补充责任，可以认为在违约损害赔偿上最高人民法院采取了补充按份责任模式。 （二）审判实务中的不同声音 在登记义务及其违约责任的分配上，审判实务意见不一。为了论述的清晰化，可以对眼花缭乱的个案进行如下分类。 其一，根据登记义务是否分配给双方当事人，实务中有两类截然不同的案例：全部分配给抵押人，或者在双方当事人之间分配。下文将分别沿着这一细分进行再分类。 其二，全由抵押人承受登记义务。这一类型又可以分为两类。第一类为当事人约定抵押人承担主要义务。“昶泽公司与郝某某案”、“毕某等与鼎浩公司案”、“鸿泰通公司与林某等案”和“梅港公司与刘某某案”皆判决，只要合同约定抵押人负担办理登记的主要义务，则未办理登记时抵押人承担全部违约责任。第二类为无约定下法院直接判决抵押人承担全部违约责任。“长城资产案”中法院认为，未办理登记的全部过错在担保人。“王某某与森工案”和“李某某与何某某、珙县红欢堂粮油专业合作社民间借贷纠纷案”[67]同样如此。 其三，双方当事人均负担登记义务。这一类型之所以能将登记义务分配给双方当事人，是认为债权人对于抵押登记负有催告、协助义务。该类型根据分配程度可以进一步细分为两小类。第一类为平均分担。除“元亨曦地案”外，“高某某与徐某某等案”中法院也认为，由于债权人未通知且未及时要求抵押人办理抵押登记，因此各自负担一半损失。第二类为非等额分配。一般情况下，人民法院会认定抵押人负担抵押登记的主要义务，因此，未办理抵押登记时抵押人负担大部分违约责任。“王某某与鑫星公司案”判决，在办理抵押登记时，债权人有催告与协助义务，违反义务负担40%的责任。但如果债权人为银行或者信用社，责任分配将会迥然相异。“甘井子支行与首宇甜菊公司案”中，最高人民法院判决，在办理抵押登记上银行应当尽到更大的注意义务、催促义务。若银行违反，则银行承担主要责任。“孙某某与磴口信用社案”中，人民法院对信用社也提出了类似的义务与责任要求。另外，假如抵押人已将证件如房地产证交付债权人后，人民法院也可能会认定抵押人不再负担违约责任。“航天鸿升案”即为如此。 （三）债权人登记义务及其违反责任性质 《九民会议纪要》之所以将登记义务在当事人之间平均分配，其主要依据在于法律规范对抵押登记共同申请的要求。2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》第14条第1款规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。”如果案件发生在该条例施行前，人民法院判决则会类推适用《房屋登记办法》第12条第1款之“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请”，如“王某某与鑫星公司案”。不过理论上存疑的是，该“共同申请”表达并未指明债权人依据何种义务申请，亦未指明如果违反共同申请义务的责任性质与责任分配。而例示的“元亨曦地案”则认定双方有共同申请义务，且违反该义务同等负担违约责任。由此，有必要先行讨论“共同申请”。 若仅就不动产抵押合同本身论，该合同实为单务合同。抵押人给债权人设定抵押，债权人则无须给付抵押人对价。因此，该合同使得抵押人单向地负担给付义务，而债权人则不负担给付义务。如此，“登记程序法上的共同申请原则并不意味着当事人在实体法上均有登记义务”。[68]“共同申请原则仅表明抵押权人在抵押登记中应配合（协力），即所谓的受领给付。”[69]易言之，“共同申请”表明的只是抵押人具有登记这一主给付义务和债权人协助登记的受领给付。可以说，“共同申请”析出的是债权人的受领给付。 一般以为，债权权能包括请求权能、受领权能和债权保护请求权能。[70]受领究竟为权利还是义务，理论上有三种学说：“权利说”[71]、“义务说”[72]与“折中说”[73]。其实，作为债权权能的受领，一般情况下自然是债权人的权利，并非其义务。但债的关系庞大复杂，需要区分具体类型以及履行情形而定。有些债的类型无须债权人受领，如不作为之债，此时债权人受领其实并无多大意义。只有在需要债权人受领的债之类型中，受领是权利还是义务才有讨论意义。即使如此，在不需要债权人协助债务人履行而进行受领的类型中，讨论债权人受领是否为义务也没有必要。因此，唯其需要债权人协助债务人履行而受领的类型中，争论受领是否具有义务性质才具有意义。[74]可见，受领的性质需要与具体制度以及履行情况对接。在不作为之债中，债务人不作为即已履行完毕，无须债权人通过受领行为受领，也无所谓权利与义务定性。在不需要协助履行的债中，受领对于债权人而言就是权利。在可能需要债权人协助履行的债中，一旦协助履行的情况出现，债权人受领将同时也是一种义务。此时，该种义务产生于诚信原则，乃附随义务。债权人不履行，违反的不是自身的给付义务，不会构成违约责任。由于违反了诚信义务，债务人可以将此作为自己的减损规则，抗辩债权人对自己的损害赔偿请求权。以此反观，最高人民法院“元亨曦地案”实际上有悖于这一基本理论。该案设定债权人违反受领给付义务而承担违约责任，将受领义务界定为给付义务而非附随义务，因而适用双方违约责任予以裁决。无论持有何种学说，双方违约责任构成都必须发生在双务合同中且双方都违反了合同约定下的给付义务。[75]在单务的抵押合同中，债权人并不对抵押人负担给付义务，此时即使债权人违反了共同申请登记的义务，也只是对诚信原则基础上附随义务的违反，不构成违反给付义务而来的违约责任。因此，即使债权人违反申请登记的义务，导致的结果也不是违约责任，而是与有过失上的减损抗辩。所以，最高人民法院适用双方违约解决“元亨曦地案”并不可取，也不应当具有例示性。 （四）登记义务的具体分配 上述表明，债权人与抵押人虽有共同申请登记的义务，但义务并不相同。抵押人义务为给付义务，到期应当办理抵押登记。债权人的义务为附随义务，仅在受领意义上协助债务人办理登记。债权人的附随义务为何，未见规范明确。根据审判实务，一般认为债权人共同申请办理登记的义务为催告、要求或者协助义务。 鉴于审判实务术语的不严谨性，有必要对概念进行整合。其实，催告与要求乃同一内涵的词汇。“王某某与鑫星公司案”、“丁某与杨某某案”与“甘井子支行与首宇甜菊公司案”中，“催告”是指债权人催促抵押人办理登记。“高某某与徐某某等案”中的“要求”，也是指债权人要求抵押人办理抵押登记。可见，催告与要求实为一个概念。 实务中，“催告”可能表现为两个方面，即履行期限确定与要求办理抵押登记。如果当事人在抵押合同中未约定明确的抵押登记办理期限，则可以按照《合同法》第62条第4项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”进行催告。此时的催告主要是确定履行期限的方式。如果已经确定履行期限，如“王某某与鑫星公司案”中，当事人约定在合同签订之日起10个工作日内到相关抵押登记机关办理抵押登记手续，此时催告就不具备确定履行期限的意义，只是请求抵押人履行给付义务的意思。对于这些催告，它们是否属于债权人受领给付范畴，这需要从抵押合同的权利和义务结构分析。 抵押合同生效且确定履行期限后，抵押人届期有义务办理抵押登记，债权人也有权利请求抵押人办理抵押登记。因此，履行届期产生的是债权人的请求权和抵押人的履行义务。债权人如果请求抵押人履行，则抵押人必须办理登记否则承担违约责任。但抵押人履行义务不以债权人请求权行使为前提。即使债权人不行使请求权，届期抵押人也必须履行债务，否则同样承担违约责任。债权人催告抵押人办理抵押登记，实际上对应的是债权人请求权的行使，并非协助办理登记的附随义务。易言之，催告只是债权人的权利，是请求权的另一种表达方式，并非义务。债权人不催告，抵押人按照合同履行期限也必须履行抵押登记义务。所以，审判实务中也有案例否定债权人催告义务。“长城资产案”中法院指出，债权人疏于催告不应当作为减轻的理由，不存在与有过失，担保人承担全部过错责任。 真正作为债权人受领负担者，为债权人协助办理抵押登记的附随义务。既然作为附随义务，自然取决于抵押人债务履行。易言之，抵押人须向债权人进行给付提出，然后债权人再协助抵押人办理抵押登记手续。[76]然而，抵押人给付提出是一个抽象概念，具体操作层面还涉及如何提出。如果抵押人不进行任何准备而只是口头说，实际上这一提出毫无意义。此种情形下，债权人无协助履行的必要。假如由此导致抵押权未能登记，则由抵押人承担全部违约责任。倘若抵押人已经准备好所有材料，或者将准备好的材料交付给债权人，债权人单凭这些材料即可以自行办理抵押登记，此时抵押人便进行了合格的给付提出。即使最终抵押权未获登记，抵押人也因完成了自己的履行而不必承担违约责任。[77]此时未能办理抵押登记而给债权人造成的所有损失，皆由债权人自己承担。因此，真正构成与有过失而导致责任分配的，仅存在于抵押人准备不充分且未得到债权人有效协助这一情形下，其余很难存在登记义务在双方当事人间分配情形。基于此，如果只是实务中常见的双方皆未届期办理抵押登记，此时抵押人未进行给付的提出，债权人并无受领的协助义务，抵押人承担全部违约责任。最高人民法院“元亨曦地案”并不符合学理逻辑。 结语 综上所述，第60条固守了区分原则这一基本框架，使得抵押合同虽生效但不能产生独立担保效果。区分原则将抵押合同生效效果限定于登记负担，使得未履行登记义务者承担的不是担保责任，而只是普通的民事责任——违约责任。在违约责任承担上，第60条过于严苛地限制了债权人选择违约责任承担方式的自由，将强制履行这一违约责任承担方式限缩理解为实际履行。其实，在合同作为实现当事人利益的手段的今天，选择何种违约责任承担方式应由债权人作主，让其根据自己的最大利益决断。因此，第60条应当改变规范理念，让债权人选择违约责任承担方式。如果债权人选择了损害赔偿方式，抵押人承担的不应是补充责任，而是应当按照违约责任的逻辑，与债务人一道承担连带清偿责任。虽然债权人与抵押人具有共同申请办理登记的义务，但催告并非债权人义务，相反却是其权利，属于请求权。因此，债权人未催告不影响抵押人义务的履行，自然也不构成与有过失。债权人受领中的协助义务，以抵押人给付的有效提出为前提。如果抵押人未提出给付，债权人无从协助履行，此时并不存在与有过失，全部责任皆由抵押人承担。因此，第60条的补充按份责任不属于审判实务常态，不能适用于例示的案例中。 重听被规范淹没的审判实务声音，可以发现第60条的每个逻辑阶段都有不同的裁判意见。通过不同声音间的对话，也会发现很多未被规范选择的声音并非不合理，甚至较之于规范更具合理性。其意味着，每个规范的作出都是一个个接续的价值判断，是人为选择的结果。为了让整个规范的选择过程更加合理，有必要让一切规范（包括隐形规范）在制定时展现于阳光之下。也就是说，在提供规范草案时，制定者也有必要将其选择过程与逻辑和盘托出。唯其如此，才能在征求意见中最大可能被理解，也最能具体翔实地进入对话情景。 本文来源于法学期刊《中国不动产法研究》2020年第2期。 |
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