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1、建设工程项目为法定必须招标投标而未招标投标。 《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。《招标投保法》按照建设工程的投资主体、投资规模、资金来源以及是否涉及公共利益，将建设工程分为必须招标投标的建设工程和非必须招标投标的建设工程。《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。针对于《招标投标法》第3条规定的必须招标的工程项目，国务院及国家发改委分别制定了《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》和《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》等配套规范性文件，此时法定必须招标投标的建设工程项目的范围在法律行政法规的框架内建立完毕。法定必须招标的工程项目，如果未经采用招标投标程序 签订的建设工程施工合同，按照《建工解释（一）》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未进行招标，建设工程施工合同无效。 2、建设工程施工合同中标无效 关于对建设工程施工合同中标无效的认定主体，《招标投标法》规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合《招标投标法》规定的，有权提出异议或者依法向政府行政主管部门投诉。政府行政主管部门有权对招标投标活动实施监督，对招标投标活动中的违法行为进行查处，也有权对建设工程施工合同中标无效进行认定。那么，人民法院和仲裁机关是否可以作为建设工程施工合同中标无效的认定主体，在法律的层面上没有明确的规定，但是法律也没有排除人民法院及仲裁机构对中标结果是否有效的审查认定权。在《建工解释（一）》中事实上将认定建设工程施工合同中标效力判断，列入了人民法院民事审判的范围。《建工解释（一）》第1条第1款第3项规定建设工程中标无效，建设工程施工合同无效。招标投标活动本质上是一种民事法律行为，人民法院或仲裁机构在审理建设工程施工合同中发现具有《招标投标法》规定的中标无效的情形的，可以直接认定中标结果无效，并进而确认建设工程施工合同的效力。在此强调一下，2018年河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》第3条规定，法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，应承担相应的举证责任，人民法院经审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。河北高院在《建设工程施工合同案件审理指南》中对于建设工程施工合同招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，工程项目是必须经过招投标的建设工程。我认为，建设项目，无论是必须招标投标的项目还是非必须招标投标的项目，只要采用了招标投标形式就应当适用于《招标投标法》。只要违反了《招标投标法》的效力性规定，必须招标投标的项目和非必须招标投标的项目均可认定中标无效。我按照《招投标法》、《招标投标法实施条例》的规定，将导致中标无效的情形归纳为六种情况，下面我分别予以介绍。 第一种情况，招标代理机构存在违法行为影响中标结果，导致中标无效的。《招标投标法》第50条规定，招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益，影响中标结果的，中标无效。招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标人和招标代理机构之间属于委托代理关系。招标代理机构可以接受招标人的委托参与招标投标活动，但不得泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料。招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织，其应当在招标人委托的范围内代理招标业务，并遵守法律关于招标人的规定。招标代理机构存在违法行为导致合同无效。在招标代理机构存在违法行为影响中标结果，导致施工合同无效的情况又可以划分为两种情形。第一种情形是招标代理机构违反保密义务。第二种情形是招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。 招标代理机构存在违法行为影响中标结果的第一种情形，招标代理机构违反保密义务。招标代理机构的保密义务主要包括两部分：第一部分，招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标。由于招标代理机构在代理招标项目时获得了更多招标项目信息，如果允许其参加投标或者代理投标人投标，很容易与其他投标人串通投标，而且将严重破坏公平竞争的机制，侵害其他投标人的合法权益；第二部分，招标代理机构不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。如果允许招标代理机构向所代理招标项目的投标人提供咨询意见的，有可能泄露招标项目信息，帮助接受咨询意见的投标人获得竞争优势，对其他投标人不公平，因此，应当予以禁止。招标代理机构违反保密义务导致中标无效的情况为《招标投标法实施条例》第65条规定。《招标投标法实施条例》第65条规定，招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的，接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的，依照《招标投标法》第50条的规定追究法律责任。《招标投标法》第50条规定，招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益，影响中标结果的，中标无效。 招标代理机构存在违法行为影响中标结果的第二种情形，招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。《民法典》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。所谓恶意串通，就是双方当事人具有共同目的，希望通过订立合同损害国家、集体、或者第三人的利益。该行为破坏了国家正常的招标投标程序，损害了正常的交易秩序，如果影响中标结果的，中标无效。《招标投标法》第50条也规定了招标代理机构违反本法规定与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益，影响中标结果的，中标无效。 第二种情况，招标人存在泄露信息，影响中标结果的，中标无效。《招标投标法》第52条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，影响中标结果的，中标无效。《招标投标法》第52条对招标人存在泄露信息，影响中标结果，导致中标无效应当从二个层面考虑：第一个层面主要从公平竞争的角度进行规定，对于依法必须进行招标的项目，招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称数量等可能影响公平竞争的情况；第二个层面招标人泄露标底，无论是否为必须招标投标的项目，招标人均不得泄露标底，招标人泄露标底中标无效。 第三种情况，串通投标、行贿中标，中标无效。《招标投标法》第53条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。《招标投标法》第53条规定的串通投标、行贿中标，中标无效的情况由可以分为以下情形：第一种情形，投标人之间相互串通投标；第二种情形，投标人和招标人相互串通投标；第三种情形，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标。 关于投标人之间相互串通投标。投标人相互串通投标，是指投标人彼此之间以口头或者书面形式，就投标情况互相通气，达到避免相互竞争，损害招标人和其他投标人的合法权益，甚至损害国家和社会公共利益，破坏了招标投标活动的竞争规则，必须绝对禁止。《招标投标法实施条例》第39条、第40条列明了11种投标人相互串通投标的情形：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；投标人之间约定中标人；投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；投标人之间为谋取中标或者排斥特定中标人而采取的其他联合行动；不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；不同投标人的投标文件相互混装；不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。 关于投标人与招标人串通投标。投标人与招标人串通投标，是指投标人与招标人在招标投标活动中，以不正当的手段从事私下交易，致使招标投标流于形式的行为。投标人与招标人串通投标的行为共同损害国家利益、社会公共利益或者其他投标人的合法权益，应当予以禁止。《招标投标法实施条例》第41条列明了6种投标人与招标人串通投标的情形：招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；招标人授意投标人撤换、修改投标文件；招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。 关于投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标。投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标，是指投标人以谋取中标为目的，给予招标人(包括工作人员)、招标代理机构(包括工作人员)或者评标委员会成员财物或者其他好处的行为。这一行为直接破坏了招标投标活动的市场竞争机制，损害了其他投标人的合法权益，也损害了国家利益和社会公共利益，应当被严格禁止。 第四种情况，弄虚作假，骗取中标，中标无效。《招标投标法》第54条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。《招标投标法》第54条规定将骗取中标分为两种情形：其一，投标人以他人名义投标；其二，投标人以其他方式弄虚作假骗取中标。 关于投标人以他人名义投标。一般表现为一些不具备法定的或者招标文件规定的资质、资格条件的单位或者个人，采取“挂靠”甚至直接冒名顶替的方法，通过受让或者租借等方式获取资格、资质证书，以具备资质资格条件的企业、事业单位的名义参加投标。 关于投标人以其他方式弄虚作假骗取中标。一般表现形式有：使用伪造、变造的招标文件要求的资质、资格等证明文件；提供虚假的财务状况或者业绩；提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；提供虚假的信用状况等。 第五种情形，必须招标投标的项目中招标人与投标人就实质性内容先行谈判，影响中标结果的，中标无效。《招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《招标投标法》55条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。《招标投标法》第43条和第55条中实质性内容的范围，可以参照《建工解释（一）》第2条第1款规定， 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人与投标人就实质性内容先行谈判，导致中标无效的应当具备一下条件：从谈判的时间看，谈判时间应当在确定中标人之前；从谈判的项目看，项目是依法必须进行招标的项目；谈判的内容看，谈判的内容为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容；谈判的后果要影响中标结果。招标人与投标人就实质性内容先行谈判符合以上条件，才导致中标无效。 第六种情况，违法确定中标人，中标无效。《招标投标法》第57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。《招标投标法》第57条规定了两种中标无效的情形：第一种是，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的中标无效。但是该法条对于必须招标项目和非必须招标项目对中标效力是否有区别存在争议。《招标投标法》第57条规定的规定可以看出，“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的”规定并未对必须招标项目还是非必须招标项目进行区分，所以凡是招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，不论该项目是必须招标投标的项目还是非强制性招标的项目，中标均无效；其二，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，招标人自行确定中标人的，因为中标行为违反了依法必须进行招标的强制性规定，中标无效。
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