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1、本登记和预告登记 关于本登记和预告登记的区别，在这个问题最高人民法院出版的《民事审判指导与参考（2016年卷）》是这样认为的，《民法典》将不动产登记分为本登记和预告登记，本登记就是指对于已经实际发生的物权变动进行的登记，预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，是相对于本登记的登记制度。《民法典》第208条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。不动产物权的取得是以登记为生效条件的，此处的登记是指本登记。《民法典》第221条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。预告登记不是取得不动产物权，预告登记的目的是使被登记的债权请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力。 预告登记的效力主要表现在：其一违背预告登记的处分行为不具有物权效力；其二在预告登记义务人破产或者强制执行时，预告登记具有物权效力；其三预告登记保全的债权因履行而转化为物权时物权的顺位依据预告登记时间予以确定。 不动产登记区分为本登记与预告登记的意义主要在于二者效力不同，本登记的效力是使物权直接成立，而预告登记的效力仅在于保障将来实现物权，未经预告登记权利人同意的对该不动产的处分不发生物权效力。 我对最高人民法院以上本登记和预告登记的区别理解为，本登记对于不动产来说本登记成立时物权变动完成，这个物权可能是不动产的所有权、也可能是抵押权、地役权。预告登记的目的是权利人对预告登记物将来可以期待的物权变动，享有的对抗其他债权人的一种权利。预告登记的本质不产生物权变动，产生的只是排除他人请求物权变动的权利。 2、房屋备案登记和预告登记 这个问题最高人民法院民一庭法官王毓敏在第75期《民事审判指导与参考》作出如下区分。房屋备案登记与预告登记在法律上是有所不同的，两者的区别有以下五点： 一是法律效力不同。商品房预售合同备案登记制度是一种行政管理制度。经过登记备案的商品房预售合同仅表明该买卖行为已纳入行政监管，在没有其他法定事由的情况下，该合同的效力优于出卖人一房多卖时，时间顺序在后的同一标的物预售合同。在产权过户登记前商品房预售合同仍然没有物权效力。没有物权效力就是意味着无论合同履行状况如何，出卖人仍然是标的物法律意义上的产权人。而预告登记则是不动产登记制度。《民法典》第211条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。依此规定，经预告登记的不动产买卖合同买受人的债权已经添附了预期物权，债权人可以享有产权已过户后的部分权利，包括可以对抗前手抵押权人行使抵押权，司法机关也不能将已预告登记的不动产当作出卖方的财产施以强制执行。 二是登记程序不同。《城市房地产管理法》第44条第2款规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。可见商品房预售合同的登记备案是政府主管部门行使监管职权，房地产经营企业满足预售条件、履行报备义务、接受资格审查的一项行政管理行为。而预告登记则是双方达成合意方能申请，也可以不申请预告登记。根据《房屋登记办法》的规定，办理预购商品房预告登记必须有已经登记备案的商品房预售合同原件才能办理，即备案登记是预告登记的前置程序。 三是适用范围不同。备案登记其登记的标的仅限于商品房预售合同，商品房的现房买卖、二手房买卖、旧房买卖合同都被排除在备案登记的范围之外。预告登记则适用于所有不动产交易，不仅包括商品房买卖和私房交易，还包括国有土地使用权的有偿转让、房地产开发项目的整体受让等。 四是启动主体不同。备案登记的启动主体是房地产开发商，而预告登记的启动主体则是签订了物权协议的当事人。 五是登记机关不同。备案登记的登记机关为建设主管部门或房地产管理部门或土地管理部门，而预告登记的登记机关则是房屋的登记机构。 3、网签与备案二者的区别 这个问题王毓敏法官在第75期《民事审判指导与参考》作出如下区分。网签与备案主要应从以下四个方面进行把握： 其一含义不同。网签是房地产管理部门为规范房地产企业销售行为，防止开发企业“捂盘”以及一房多卖而建立的一个网络化管理系统，即交易双方签订合同后，到房地产相关部门进行备案，并在互联网上公示，而且网签后还会得到一个网签号，可以在互联网上查询网签信息。需要注意的是，已经网签过的商品房，无法进行第二次网签。而备案包括开发商备案和购房合同备案。开发商备案是指开发企业在取得预售证前向房产管理部门备案商品房出售价格，面向社会出售。购房合同备案是指购房者和开发商签订合同之后，在房地产管理部门登记备案，以此实现法律效力的一种方式。 其二办理时间不同。网签时，开发商已经取得了预售证，且购房者也满足购房资格，完成选房，签订合同之后，在售楼部或者在房屋管理部门完成，未取得预售证或其他证明的开发商与购房者签订的合同无法进行网签。备案时间则是签约之日起30日内，交易双方持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。由此可见，备案是以网签为前提的。 其三法律效力不同。网签是可以协商撤销的，而备案后房屋买卖合同正式生效。但是对于这点，我是持有保留意见的商品房预售合同的只要符合预售条件就发生法律效力，我认为房屋买卖合同生效与否和合同备案是两个不同的法律关系，房屋买卖合同的生效是不与备案为前提的。 其四流程不同。完成网签需要先选定网签时间后，准备网签资料再确认网签条款。而备案流程则是先合同备案再审核，在取得备案号后打印合同文本，随后双方签字盖章即可完成备案。 4、以物抵债的性质 在建设工程施工合同结算过程中发包人与承包人约定，以承包人承建的部分房屋抵顶工程款的方式普遍存在，但是对以物抵债合同的性质存在争议。传统民法理论认为，合同根据成立要件的不同，可以区分为诺成合同和要物合同。其中，诺成合同因双方意思表示一致而成立。要物合同又称实践合同，除满足合同双方意思表示一致外，尚需物之交付或完成其他给付，才能成立要物合同。 《民事审判指导与参考第70 辑》最高人民法院民一庭法官司伟所著的《债务清偿期届满后的以物抵债协议的性质与履行—内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案一文中，对于以物抵债的性质司伟法官作出如下认定。关于以物抵债而言，以物抵债并非一个含义明确的法律术语，实践中其大致包括两种情形：其一是仅具有以他种给付替代原定给付的合意，但债权人尚未受领债务人的他种给付；其二是双方当事人不但达成以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付。后者实质上就是传统民法所称的代物清偿。所谓代物清偿，是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的契约。代物清偿经成立者，无论他种给付与原定给付是否价值相等，纵两者互有出入，债之关系均归消灭。依据上述规定，代物清偿以债权人实际受领他种给付为成立要件，属于要物合同。实践中，对于只有双方当事人的合意，而无债权人现实地受领给付事实的以物抵债协议的成立问题，争议较大。以物抵债协议是诺成还是要物，不应一概而论，司法裁判中对此问题加以认定应遵循以下原则：首先，不应将以物抵债等同于代物清偿。如前所述，代物清偿仅为以物抵债的一种情形或可选方式，而非全部。故虽然从传统民法的理论看，代物清偿协议应为要物合同，但不应因此即认为所有的以物抵债协议都属于要物合同。其次，诺成合同与要物合同的区分，在近代民法上，均采合同自由原则，对于合同的类型不做强制规定，由于绝大多数合同都从双方达成合意时成立，属诺成合同；而要物合同则必须有法律特别规定，已属特殊合同。我国现行法律并无以物抵债协议为要物合同之规定，故其原则上应认定为诺成性合同，即于当事人达成合意时成立。再次，以物抵债，作为债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的成立要件，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。法律虽然对于以物抵债协议是否为要物合同并无明确规定，但并不排除当事人基于意思自治而约定协议以债权人现实地受领抵债物或者取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立要件，在当事人基于真意而明确作出上述约定时，一般应认定构成代物清偿，为要物合同。但若当事人并未明确作出上述约定，则在进行合同解释时，一般应得出以物抵债协议于当事人达成合意时已经成立的结论。 对于司伟法官的以上论述我的理解为，以物抵债分为两种，一种是当事人仅有以物抵债的合意，但未实际给付；第二种是当事人具有以物抵债的合意，已经实际给付。第二情况为代物清偿，此种以物抵债司法实践没有争议。对于第一种以物抵债司法实践中存在争议，司伟法官认为，我国现行法律并无以物抵债协议为要物合同之规定，故其原则上应认定为诺成性合同，即于当事人达成合意时成立。这也是目前的司法主流观点。 5、以物抵债与物权变动 关于以物抵债与物权变动的关系，最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑），进行了经典的论述。最高人民法院第二巡回法庭对于以物抵债和物权变动的关系， 首先从物权变动的理论基础分析。物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。物权变动的原因行为，属于债权法律关系的范畴，涉及成立、生效等问题，均应依照债法的相关规定进行处理。民法理论认为，物权公示公信原则是物权变动的基本规则，主要适用于基于法律行为而发生物权变动的情况。至于非因法律行为而发生的物权变动，则适用法律的特殊规则。物权的公示与公信，历来是物权法上的重要问题。支配性、对世性及排他性，这是物权效力的基本属性，如不能以一定公开、透明的方式告知物权变动，不利于保护物权人的权利，也不利于保护善意第三人的信赖利益，增加交易成本，危及秩序安全，影响社会流通。依据《民法典》第 215条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，我国采用的是物债二分体系，物权的变动与否，不影响物权变动原因行为即债的效力，而债的成立也不必然导致物权的实质变动。 其次从物权变动的具体形态上讲，区别于动产物权和不动产物权，世界各国均规定了不同的物权变动的方法。我国《民法典》第208条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付"，第209条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外；在以法律行为导致物权变动的情形下，动产的物权变动，应以交付为标准，具体而言，可以分为直接交付和观念交付，观念交付又可以分为简易交付、占有改定和指示交付；不动产的物权变动，则应以变更登记为标准，以此来认定是否完成了现实给付。 最后以物抵债后的物权变动，取决于以物抵债协议的实际履行情况。根据前述观点，以物抵债是诺成合同，不以物的交付作为合同成立的要件，故此时以物抵债协议成立并生效，并不当然发生抵债物的物权变动的法律效果。以物抵债协议订立后，是否发生物权变动，取决于当事人是否实际履行以物抵债协议，完备了抵债物的物权变动条件。具体而言，在以动产抵债的情况下，债务人应将物交付债权人；在以不动产抵债的情况下，应自不动产登记部门办理物的变更登记之日起，抵债物完成了物权变动。 基于以上最高人民法院第二巡回法庭的意见，以物抵债是诺成合同，以物抵债协议双方签字、盖章时发生效力。以物抵债协议生效及抵债不动产的交付均不产生物权变动的法律后果。对于建设工程施工中经常出现的以房抵债合同工程款债权的消灭的时间的问题，应当依据以房抵债的标的物房产发生物权变动时，即房产过户至承包人名下才能发生工程款债权消灭的法律效果。当事人达成的以房抵债合同是债权人履行债务的一种方式，必须待发包人将用以抵债的房产物权登记过户给承包人，才能发生清偿工程价款债权的法律效果。承包人要获得抵债房产的所有权，同样要采用合意加登记的不动产物权公示方法，办理不动产物权登记，方可使抵债的房产发生物权变动效力，仅订立以物抵债合同不能自动取得抵债不动产的物权。如果发包人和承包人就房产所有权抵偿工程价款达成协议，而未按照法律规定办理抵债标的物物权登记手续的，视为抵债的标的物物权没有发生变动，发包人仍是抵债房产的合法所有权人，双方不办理不动产物权登记手续的，以房抵债合同的房产不发生物权变动的效力。此时以房抵债合同虽然生效，但是不发生工程款债权消灭的法律后果。 归纳本节授课的主要内容，关于本登记和预告登记，本登记对于不动产来说本登记成立时物权变动完成。预告登记的目的是权利人对预告登记物将来可以期待的物权变动，享有的对抗其他债权人的一种权利。预告登记的本质不产生物权变动，产生的只是排除他人请求物权变动的权利。在建建筑物抵押权登记性质为本登记，而预购商品房抵押权的登记只能作为预告登记。关于以物抵债合同的性质，以物抵债分为两种，一种是当事人仅有以物抵债的合意，但未实际给付，此种以物抵债原则上应认定为诺成性合同，即当事人达成合意时成立。第二种是当事人具有以物抵债的合意，已经实际给付，此种以物抵债为代物清偿，以物抵债协议的性质为实践性合同。
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