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文无他奇 2022-02-08 09:00  古代的法律是阶级产生后才有的，给人们的印象是，法律是维护正义的具体手段，它多少带着刚性，就是以本身作为一种标尺，来判断一个事物或一个行为等的对或错，并施于法律的奖惩。古代的法律更多时候是统治阶级意志的集中体现，一些时候也许也是更多一些人认可的价值标准。但有一个原则则是千古不变的，那就是法律在更多时候是由人来制定的，而不是自古不变的定律，这意味着人是可以改变法律的规范，可以依据需要来改写弐制定法则的。法律所揭示的，不仅是特定时空中的生活样态，也是特定人群（更多的是统治阶级）的心灵与现实需求的体现，正如历史法学派代表人物萨维尼说过的，“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同语言、行为方式和基本的社会组织体制。”也就是说，法治不只是一种制度化模式或社会组织模式，更是一种理性精神和文化意识的综合。在古代中国，长期深化而存在的传统社会的宗法伦理对法治社会建设的影响深远，其观念并未因其是历史上的东西而自然消逝,而是不断地获得延续和传承及发展，几经沉淀后再获提升，并已深深地溶入国人的血液和国家发展轨道之中。它的等级精神、人治色彩、群体为重、义务为本、和为贵、无讼的价值取向大大消解了现代法治的精神，千年发展传承下来的法律与法治意识，更多地在维护中国古代农业自然经济的一统天下，于是生产了中国古代很有特色的法律体系与具体的法治思想。这样的一种历史惯性，似乎对我们当下的一些法律思维也产生影响。  几千年来的中国古代社会，是农业自然经济的一统天下，小生产社会的生产目的是消费而不是太多的交换。在中国古代，家庭是生产的基本单位，各家使用国家的土地向国家进行纳税服役。这种封闭的自给自足生产方式带给人们社会关系的最大特征就是一种依附性——即个人依附家庭、家庭依附国家。为了维护这种依附关系，就必然要求群体意识高于个人意识，社会义务重于个人权利，社会本位、义务本位因而成为法律的主要价值取向，而在法律实施与法治思想构建中，“重刑轻民”成为了中国古代法律的一大重要特征。同时与中国封闭的自然经济相联系的是宗法等级的社会关系，以血缘为纽带的宗法等级结构是中国古代社会的基本组织形式，所谓“国之本在家”和“家齐而后国治”的理念一方面从国家法律高度维护这种宗法伦理关系，另一方面承认家族法规的合法性，并赋予了家族、家长对族群、家属的司法惩罚权力，用以弥补国家的法律不足。国家对家族法规的高度认可，形成了中国法律浓厚的伦理色彩，法律和道德合一，法律附属于道德成为一种取向。这种血缘等级与阶级关系一道形成了整个社会重身份、讲名气、论地位的风气，立法上也就遵循法有等差的原则，同罪异罚、法律面前不平等也被视为了“天经地义”、“理所当然”的认同的行为规范。  我们研究与翻阅中国历史时不难发现，在中国古代历史长期的发展过程中，刑罚一直占据着法律发展的主位。在原始部落时期，生产因素与地理环境因素和对农业资源的制约与抢夺，使用刑罚作为暴力手段成为追求统一秩序的部落征服的手段和部落权力的鲜明特征，这也是“刑”起于“兵”说法的源头。在残酷战争环境下，刑罚带给人们的认识就是通过残害肉体来达到制服的目的的。在古籍中与文物中发现，夏商时期的“墨、劓、刖、宫、大辟”就是重刑的影子。重刑文化传统一直影响中国古代刑法的发展。但是系统的论述将重刑上升为理论的，还是非旧中国时期的法家们莫属。法家之所以叫“法家”，就是以崇尚严刑峻法、主张重刑控制国民行为为标志的。在中国古代社会的大变革中，由于当时礼崩乐坏，法家认为道德已经不适用来解决社会问题，而进一步主张通过重刑来调控社会、维护统治者利益。商鞅可能是比较早提出重刑主张的法家，认为不但重罪要重罚，轻罪也应当重罚。这可能就是最初的治理乱世的治国之道。所以，他们认为，轻罪重罚，既惩罚了犯罪，治理国家的目的也达到了，国家就会强大；刑罚世重世轻，刑罚虽然有效果了，但犯罪现象却仍然发生，国家就会被削弱。其后的韩非是法家的集大成者，从商鞅那里继承了重刑主义，并比其前进了一步，并在秦得到实践并确实起到了效果，秦国一跃成为七雄之首。但是，这样的行为并非是长期的行为，秦代短暂发展历史就可以证明其不全面性与不得人心性。后代统治为巩固权力总是不自觉的受法家重刑作用的影响，迷信刑罚的作用，虽在对刑罚的适用上或轻或重，但都是根据统治政策的裁量，民刑不分，以刑为主，也成为中国古代刑罚的基本特征。  历代统治者在当政期间都希望社会稳定安宁与政权的长久稳定，也会不停调整适合的刑罚体系，对刑罚或轻或重进行调济。比如明代社会经济的进一步发展，为维持其统治稳定采用更加严苛的刑罚，比如充军既饱含重刑特色，又有体恤死刑的作用，在明代得到广泛推崇适用，也一时得到或褒或贬的社会评价与认可。但古人这种过度的强调重刑作为国家和社会和谐的调节手段，实际上过于急功近利，重刑威吓，百姓也许可以不犯法，但是其内心中的犯意没有消除，即重刑或许在短时间可以感知到效果，但是负面效应带来的社会内伤更为严重。这可能是朱元璋从底层而当上皇帝的一种心理与治理负能量所致，也在中国古代社会，法治道路上留下的阴暗的一笔。  事实上，在中国古代的社会治理中，老早就已经有成熟的治水手段那种的聪明才智明与办法了。我们在出土文献（马王堆汉墓出土帛书《易经》、《易传》和《黄帝四经》等等）等中就可以找到为我们研究古代司法文化的可靠资料，如在帛书《易经》中的《蒙·初六》中云：“废（发）蒙，利用刑人，用说（脱）其桎梏，已（以）往閵（吝）。”胡朴安《周易古史观》解此爻辞说“说，即脱字。发蒙而说其桎梏也。艸昧之世，人民愚蠢，不用刑不能说其桎梏，故《象》曰：利用刑人，以正法也。此发蒙必用刑也……以往吝者，设不用刑以往，则吝矣。”宋代理学家程颐也在《周易程氏传》中说，“初以阴暗居下，下民之蒙也。爻言发之之道。发下民之蒙，当明刑禁以示之，使之知畏，然后从而教导之。自古圣王为治，设刑罚以齐众，明教化以善其俗，刑罚立而后教化行，虽圣人尚德而不尚刑，未尝偏废也。故为政之始，立法居先。治蒙之初，威之以刑者，所以说去其昏蒙之桎梏，桎梏谓拘束也。不去其昏蒙之桎梏，则善教无由而入。既以刑禁率之，虽使心未能喻，亦当畏威以从，不敢肆其昏蒙之狱，然后渐能知善道而革其非心，则可以移风易俗也，苟专用刑以为治，则蒙虽畏而终不能发，苟免而无耻，治化不可得而成矣，故以往则可吝。”学者们研究认为，本爻发蒙之义是指对罪犯进行教育，通过教育而使其弃恶从善并重返社会，故称“利用刑人，用说桎梏”（即利于改造犯人，犯人在改过迁善之后被释放，重返社会）。显然这对社会和谐与政治稳定有益，否则若只重刑罚而不重教化就会导致社会失和与政治动荡，故称“以往吝”。这正是《易经》基于司法和谐价值观而重视刑罚教育功能的一种具体表现，正如程颐所说“不知立法制刑，乃所以教也。盖后之论刑者，不复知教化在其中矣。”《易经》中的《困·六三》爻辞云：“困于石，号（拒）于疾（蒺）莉（蔾），入于其宫，不见其妻，凶。”“困于石”即《周礼》中的“坐嘉石”（被捆缚坐于嘉石之上反省思过）。坐嘉石实际上是一种耻辱刑，但它又是一种鼓励罪犯悔过自新并且是比较宽和的司法制度，它对社会和谐自然会发挥过积极作用。一种法则，一种案例，如果对于惩戒某种行为，其目的是让其改正、消除，如果惩戒的某种行为越治越多、越惩越难，那么法律的作用和地位及其权威就要重新考虑、拿捏了。 |
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