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让法官更懂律师 让律师更懂法官 投稿邮箱：judgelamp@126.com 唐宇英 任金花 江苏省江阴市人民法院 方毅 上海君澜律师事务所
一、短视频行业情况概述 2018年3月，有网友发现被分享到微信朋友圈的抖音视频仅自己可见，抖音被“封杀”的传闻一时间甚嚣尘上。对此，腾讯公关总裁张军解释为朋友圈的防刷屏机制，经过一定时间会恢复正常。这次事件被证实为虚惊一场，然而，在这个流量为王的互联网时代，抖音作为头条系旗下最著名的流量入口，在崛起过程中无疑会动一众老前辈的蛋糕，所以被“封杀”是其“必然”的命运。2018年5月，微信发出公告，以未取得《信息网络传播视听节目许可证》为由禁止了相关外部链接的传播，此举直指包括抖音在内的诸多短视频平台。 在“封杀”抖音的同时，微视也在悄然“复活”，作为一款在2013年被推出、2015年被战略性放弃、到了2017年5月又被大量注资的app，腾讯的本意无疑是希望复刻微信的成功模式，倚靠庞大的用户基础，控制流量导向，实现抢占短视频市场的目的。 从头条系和腾讯系之间没有硝烟的“战争”，可以一窥短视频的火热。从2013年12月三大通信运营商获得4G牌照开始，标志着我国正式进入高速网络时代，在投资人、app开发者相继跟进后，短视频行业在2015年开始进入高速发展期。根据艾瑞咨询［1］的统计，2017年中国短视频市场规模为57.3亿元人民币，2020年的市场规模已经突破2000亿元。在2017年1月独立短视频平台覆盖设备数为1.38亿台，到8月已经超过了3.13亿台，月平均增长率为14.1%。在用户使用粘性方面，2017年1月短视频用户单机单日使用次数为2.36次，单机单日使用时长为27.2分钟，到8月份，使用次数已经增长到3.41次，使用时长增长到42.1分钟。从这些数据可以看出，短视频行业正蓬勃发展，未来还有很大上升空间。 随着短视频行业发展，版权保护也被提上议程，法律的滞后性在无人驾驶、人工智能、区块链等此类新兴事物上常常显露无疑，短视频与传统长视频在创作方式、传播方式都大相径庭，这对相关著作权纠纷案件的审判实务提出了新的挑战。本文旨在对评述类短视频合理使用问题以及短视频平台责任承担两个问题阐述一些观点，抛砖引玉。 二、短视频概念和独创性 短视频的界定标准是视频时间长短，和长视频之间没有明确界限，短则几秒十几秒，长则几分钟，都可称为短视频。短视频内容多种多样，包括技能展示、搞怪、生活纪录、商业广告、影视评述、公益教育等。短视频是否受到《著作权法》保护取决于其是否满足《著作权法》要求的独创性。关于独创性如何认定，立法层面没有明确解释，审判实务中认定标准不一，多有赖于法官的自由裁量。 理论上，独创性源自英语单词“originality”，包含两层意思，一是独立完成，二是智力创作成果。如果世界上不存在这种劳动成果，或者别人已经完成了这种劳动成果，劳动者又独立完成了相同的劳动成果，则符合独立完成的要求；如果劳动成果能够体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性并达到最基本的创造性要求，则符合智力创作成果的要求。[2] 视频时间长短会影响作品的表达，时间越短，表达的空间越小，但并不意味着无法表达，这一点在（2017）京0108民初51249号北京快手科技有限公司与广州华多网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案和（2018）京0491民初1号北京微播视界科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司著作权权属、侵权纠纷案中都有体现，前者涉案短视频为18秒，后者为13秒，虽然判决说理表述不同，但实质上对短视频是否构成作品都采取了比较宽松的认定标准。 三、短视频合理使用问题 短视频的内容素材来源可能是由创作者自行拍摄，也可能是截取自现有的视听作品。在近年比较受欢迎的短视频中，有一类短视频专精于影视作品评述，比如《××电影解读》系列、《××带你看电影》系列、《××微剧场》系列等。这类评述类短视频内容一般是将电影、电视剧挑选主要情节进行剪辑拼接，辅以作者的对剧情的归纳解说，或风趣或平实，令读者对电影、电视剧的剧情有一定的了解，某些作者会在介绍完剧情后加入自己对剧情的评析，并作出是否值得观看的评价。 此类短视频作者一般都没有经过影视作品制片方的许可就进行了剪辑制作，这种行为是否侵犯制片方的著作权存在着较大的争议。如《谷阿莫X分钟带你看完X电影》系列的作者谷阿莫——我国台湾地区的一名网红，就于2018年6月7日被起诉，谷阿莫则以合理使用进行抗辩。自2014年谷阿莫走红开始，网络上就陆续出现了大量模仿创作的用户和作品，是以，对评述类短视频构成合理使用的认定标准进行分析。 （一）合理使用的定义和构成要件 2001年我国加入世界贸易组织，并成为《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）的缔约国。《TRIPS协议》对合理使用的认定采用的是“三步检验法”，原文为协议第13条：“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，也不得无理损害权利持有人的合法权益。”“三步检验法”第一步是对合理使用的特殊情形进行列举，再通过后两步的一般原则判定涉嫌侵权的作品是否构成合理使用。第一步的特殊情形是“三步检验法”的核心，与后两步为递进关系。 在我国立法体系中，没有单独对应“三步检验法”的条文，与之相近的是《著作权法》第22条规定的十二种合理使用的特殊情形，以及《著作权法实施条例》第21条中出现的“三步检验法”的后两步，即“不得影响作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”。 由于立法上割裂了“三步检验法”，导致学理上的理解存在较大争议，体现在第一步和后两步是否应该分别独立进行判断，是否如果作品的使用行为符合其一，就认定为合理使用，如（2013）高民终字第1221号案件即采此观点。 至今为止，我们的审判实务中一直没有明确适用严格的“三步检验法”来进行合理使用的认定，而是倾向于突破第一步列举的十二种特殊情形，并引入美国版权法合理使用的一般性判断原则，即四要素原则。这一点，体现在最高人民法院发布的审理意见中，所谓四要素分别是“作品使用行为的性质和目的”“被使用作品的性质”“被使用部分的数量和质量”“使用对作品潜在市场或价值的影响”，审理意见将四要素原则置入“三步检验法”的后两步的内涵解释中。2014年的《著作权法（修订草案送审稿）》中，在原《著作权法》第22条十二种合理使用的特殊情形的基础上增加了第十三种——“其他情形”，其意即在突破原第22条的穷尽式列举，在立法层面明确采用更加灵活的一般性判定原则。 囿于“三步检验法”中第一步对特殊情形穷尽式列举的封闭性，同样严格采用此种立法体系的《欧盟信息社会著作权指令》遭到欧盟各国的强烈不满，有学者认为我国作为《TRIPS协议》的缔约国，应该遵循协议并严格适用“三步检验法”，而不是将美国的一般性认定原则与之杂糅，并且提出观点认为“三步检验法”看似封闭，实则有一定的扩大解释的空间。［3］ 判例中，如（2013）沪二中民五知初字第115号案件、（2015）沪知民终字第730号案件虽然在判决说理中引用四要素原则进行判定，但最终又回归到《著作权法》第22条的特殊情形中，实质上是扩大了特殊情形的外延边界。这种认定方式上的倾向一方面因为我国作为成文法国家，法律是直接法源，法官原则上不能突破《著作权法》第22条的穷尽式列举而临时造法，另一方面“三步检验法”或者说《著作权法实施条例》第21条的规定过于宽泛抽象，不具有太高的直接适用性，所以引入美国较为具体的四要素原则是其必然。 除了四要素原则，“转换性使用”的认定方式也在实务中得到了适用，如（2015）沪知民终字第 730 号案件，具体考察的是使用原作品是否为了展示原作品的艺术价值，是否通过新的角度、理念等方式使原作品具有新的价值、功能。 （二）评述类短视频合理使用分析 就当前的实务认定标准来说，认定评述类短视频是否构成合理使用，可以依照四要素原则进行判断。 1.作品使用行为的性质和目的。如上文提到的《谷阿莫X分钟带你看完X电影》系列等短视频，其创作者都是通过在数分钟内将长达超过一小时的影视作品的剧情浓缩后讲述给观众，以获取大量的流量，完成自身品牌的曝光和构建。当流量达到一定体量，即可通过广告、粉丝打赏、平台奖励等途径进行变现。所以，此类短视频创作者在制作时取用影视作品内容的行为一般会被认定为具有商业性。再者，各大平台对短视频创作都有补贴政策，平台与创作者保持着互相依赖、共生共荣的关系，基于此，创作者创作短视频也有受到补贴政策吸引的因素，更加重其商业性。 2.被使用作品的性质。电影作品在制作完成后往往不只会在单独某个国家播放，其他国家也会引进播放，因此导致同一电影作品在各国的上映时间各不相同，比如电影《新·哥斯拉》于2016年在日本上映后，间隔一年半于2018年才在我国上映。因此评述类短视频中被使用的作品可能已经公开上映，也可能还未上映。某些已经从影院下线的影视作品仍然可以在在线影视网站上由消费者任意点播观看，不论免费或付费，均成为在线影视网站吸引流量的资源。 3.被使用部分的数量和质量。就此问题，以下予以分述。 首先，关于数量问题。评述类短视频的内容可以分为三部分，一是影视作品画面的剪辑拼贴；二是对影视作品剧情的归纳性叙述；三是对剧情内涵的分析评价。多数评述类短视频只有前两部分，此类短视频的内容完全由被使用的影视作品组成。少数评述类短视频会兼具前述三部分内容，如《木鱼微剧场》系列，在对影视作品的剧情做完大概的叙述讲解后，创作者还会花上几分钟对镜头运用、演员表演、作品的深层次思想作出评价，评价部分的时间长短占整个视频时间的比重不大，多数不到三分之一。 其次，质量问题——“转换性使用”之否定。评述类短视频向观众所呈现的是原作品的剧情，创作者往往会对主要角色的称谓进行转换，并且在特定的桥段“玩梗”或吐槽，但短视频的文案实质上仍然是精简后的原作品，是对原作品作者的表达的简单提炼和复制。短视频在向公众展示的过程中没有令原作品产生新的价值或功能，因此难以认定构成“转换性使用”。 前述《木鱼微剧场》系列，与一般的评述类短视频略有不同，在每部短视频中，创作者都会加入一段一定长度的个人对原影视作品的评价，这一点令其创作的短视频与一般的评述类短视频相区别。影评是电影的延伸部分，它把电影的韵味和价值清晰地展示出来。［4］短视频中的影评部分有着高度的独创性，可以被认定为作品受到《著作权法》保护，而在影评的创作过程中，为便于读者理解，引述被评作品的剧情是必需的。从这个角度来说，《木鱼微剧场》系列短视频可以跳出侵权的灰色地带而构成“转换性使用”，但前提是进一步缩短影评前对剧情叙述，仅就影评中必要的部分进行剧情引述。 4.使用对作品潜在市场或价值的影响。排除演员或导演的个人魅力，若论影视作品的看点可以大致分为剧情和特效，观众愿意观看影视作品的原因至少取决于其一。而短视频是浓缩的表达，表达的内容主要是剧情，因此造成看点上的覆盖；另一方面因为篇幅所限，画面剪辑只能是短暂快速，不能很好地展现特效镜头。 从这个角度来说，评述类短视频至少和以剧情为看点的影视作品构成了明显直接的竞争关系。对于主要以特效作为看点的影视作品，其剧情不代表就不受重视，没有观众会愿意对纯粹堆砌特效，剧情却逻辑不通的电影掏钱，可以说剧情是特效的基础。因此，评述类短视频对剧情的曝光，无疑会对此类特效大片的营收产生影响，损害其市场利益。 综上所述，本文认为评述类短视频无法符合“合理使用”的构成要件。 四、短视频平台责任 短视频行业侵权频发带来的另一个亟待解决的问题，是短视频平台是否需要承担责任。由于当前公众法律意识普遍有所欠缺，未经许可从原平台下载他人享有著作权的作品并上传到另一平台，又或者是将影视作品的经典桥段剪辑后上传到平台，均是常发的现象。个人用户有着一定的隐蔽性和后期执行的困难性，权利人维权通常会选择将运营平台的公司列为被告。这种情况下，合理地认定平台是否可以引用避风港原则免责就显得尤为重要。 （一）避风港原则定义 避风港原则最初形成是在1998年美国的《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称“DMCA”），但在美国的司法实务中，对于网络服务提供商，即平台网站如何承担责任的观点，有着较大的改变。 早在1993年的PlayboyEnterprise Inc. v. Frena案件，该案中用户未经许可将原告的照片上传到平台网站，当时的地方法院认为平台网站为用户提供了必要的设备和软件，已完成侵权行为，因此认定平台网站构成直接侵权。到了1995年的Religious Technology Center v. Netcom案，地方法院否定了直接侵权的成立，而是构成帮助侵权（即一种间接侵权），但侵权的成立是以该案原告向平台网站发送过侵权内容相关的通知而未采取措施为前提。［5］该案可以说已经形成了避风港原则的雏形，直到DMCA的诞生，以及各国的广泛借鉴，避风港原则得以成为全球范围内几乎通用的法律原则。 我国关于避风港原则的法规主要见《信息网络传播权保护条例》第22条，其规定了避风港原则的5个构成要件，分别是：（1）明确标示信息存储空间是为用户提供，并公开运营商的名称、联系人、网络地址；（2）未改变用户上传的作品内容；（3）不知道也没有合理的理由应当知道用户上传的作品侵权；（4）未从用户上传的作品直接获得经济利益；（5）在接到权利人通知后，及时删除权利人认为侵权的作品。 （二）平台承担责任的形式 我国的互联网史基本与国际同步，经过十余年的发展，现今的短视频平台网站已经都满足了避风港原则的第1条和第2条构成要件，第5条构成要件所指代的“通知-删除规则”也可以很好的实现。目前争议在于第3条和第4条构成要件。［6］ 1.针对第3条构成要件。第3条构成要件即俗称的“红旗原则”，其意为只有当侵权作品非常明显，就好像一面高高飘扬的红旗时，才能推定平台网站应当知道侵权作品的存在。 平台网站在用户上传短视频时，都有审核的程序，其意在防止视频中有涉黄、涉暴、涉政等敏感信息。传统的审核程序由人工完成，效率低下，到了现在，大数据的积累和语言识别、图像识别等人工智能技术的水平提高，甚至已经可以实现用人工智能技术来替代人工审核，［7］也就是说，在短视频可以被公开点播之前，平台网站就已经充分了解了内容。基于此，笔者认为应当将用户上传视频的分成不同类别来讨论平台网站是否知道侵权。 用户上传的短视频可以分为两大类，一类是用户原创的视频，另一类是转载视频。前者又可以分为纯粹的原创视频和取用他人素材后经过编辑加工而成的作品，这一大类视频都有一定的独创性，是否属于侵权作品，需要专业的法律判断，不能对平台网站的审核课以重责。而第二大类转载视频又可以分为转载普通权利人原创视频和转载特殊权利人视频。普通权利人是指普通自然人、法人创作者，特殊权利人是指影视作品、综艺节目、体育赛事等视频的权利人。转载普通权利人的原创视频一般需要经过授权，授权有可能是通过后台私信或者第三方聊天工具完成，具有一定的私密性，因此授权与否平台网站不具有审核的能力。 转载特殊权利人的视频则属于明显的侵权行为，大多数影视、综艺及体育赛事内容上线前，权利人会发出权利预警通知，短视频平台在侵权发生以前即知晓作品权利的归属。［8］如前文提到的将影视作品经典桥段剪辑后上传到平台行为，或者是截取综艺节目精彩片段后上传的行为，只要是特殊权利人之外的人实施，几乎都是显而易见的侵权行为，平台网站在审核时显然应该知道。 再从避风港原则的立法背景来看，90年代的视频拍摄技术还不成熟，互联网上的视频几乎都是媒体自制，单向传播给用户，一般不会存在侵权问题；当时的平台网站大部分为论坛、bbs类型，用户发表的多是文字或图片，而且发表过程不需要平台审核，平台网站不能预先知晓内容；用户人数与今天也相去甚远，互联网接入设备仅限于PC；再者当时还没有精确的用户画像模型技术，没有相关的推送机制。可见避风港原则创立之初一方面是为了应对少量的侵权，保障权利人的利益，另一方面是鼓励平台网站的发展，让平台网站可以没有侵权赔偿的后顾之忧。但在侵权成本极低，侵权频率高发的现在，避风港原则已经具有一定的滞后性，一者权利人的利益无法得到及时保障，二者平台网站依赖避风港原则可以放任侵权行为的同时获得利益。 综上所述，本文认为，对于明显可见侵权的影视、综艺及体育赛事类片段侵权短视频平台应当承担侵权责任。 2.针对第4条构成要件。广告是平台网站最重要的盈利手段，不管是网站内部的贴片广告，还是手机app的开屏广告，又或者是视频内的片头广告，可以说流量经济最终都是导流到广告完成变现。针对避风港原则第4条构成要件，平台网站从广告获取的收益到底是否可以被认定为来自用户上传作品中的直接获益？ 虽然，根据最高法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条第2款的规定，平台网站因提供网络服务而收取的一般性广告费、服务费等不属于从用户作品中的直接获益。但是相对的，也有观点认为互联网具有流量经济性质，而流量受内容导向，内容产生的流量变现的同时权利人因内容侵权而遭受流量损失，也必然导致经济利益的减损。［9］对此，本文也表示赞同。 另外，笔者认为，避风港原则实际上是将发现侵权作品的责任几乎完整的交由权利人承担。由于现在通信技术的高速发展，越来越多的用户加入短视频行业，在浩如烟海的作品中，普通的权利人通过肉眼发现侵权作品的效率极其低下。在权利人发现侵权作品并发出删除通知或提起诉讼前，平台网站利用避风港原则可以无责任地享受侵权作品带来的流量收益，当收到通知后可能已经经过视频观看的高峰期，平台网站也不需要作出任何的赔偿，权利人的损失却实际地发生。 比如在2017年7月，哔哩哔哩弹幕视频网下架了一大批涉及侵权的影视作品，而实际上这个从2009年建立的网站已经依靠侵权作品积累了大量的用户，其广告收入与侵权作品有着密不可分的关系。传统的长视频尚且如此，更不用说时间更短、更易于传播的短视频，其形成观看高峰吸取流量红利的过程会更加迅速，且更可能早于用户发现侵权作品并采取措施的时间，故在现在的社会背景下应当认定平台网站系从侵权作品直接获利。 结语 以上，本文对评述类短视频合理使用问题和平台网站避风港原则适用问题进行了简略的梳理。而在实际案例审判中，应当结合多方面考虑。首先，对于在创作时若未加入创作者对影视作品的评价的纯粹地复述剧情的评述类短视频，则认为该类短视频不构成“合理使用”的标准；其次，对于短视频平台作为侵权主体的案件，在审理时应当着重审查平台是否符合《信息网络传播权保护条例》第22条的规定。短视频平台网站本身就负有对视频进行审查的义务，对于一些明显可见侵权的影视、综艺及体育赛事类片段的短视频，平台即使以未从该类侵权作品中直接获得经济利益为由而进行抗辩，短视频平台仍应当承担侵权责任。 审判研究ilawtalk ［1］参见艾瑞咨询：“2017年中国短视频行业研究报告”，第21－24页。 ［2］王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2019年版，第34页。 ［3］熊琦：“著作权合理使用司法认定标准释疑”，载《法学》2018年第1期。 ［4］李洋：“影评是什么”，载《艺术广角》2013年第1期。 ［5］季玮：“避风港原则探析”，中国社会科学院研究生院硕士学位论文，第4－6页。 ［6］秦天宁：“视频分享网站如何适用“避风港”原则”，载《中国知识产权报》2016年8月3日。 ［7］姜波：“利用智能审核平台对数字内容作品把控的探讨”，载《传媒论坛》2018年第5期。 ［8］胡荟集：“短视频侵权与平台责任再思考”，载《出版参考》2019年第3期。
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