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本文作者：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组 第三百四十四条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
我国实行土地的社会主义公有制，土地所有权不能流转，也不能由私人享有，但国家和集体可将土地交由组织或个人依照法律规定的用途使用，其中最重要的用途之一即为利用土地进行开发建设。在改革开放大背景下，我国于1987年进行了城镇国有土地使用权制度改革，实行有偿出让、转让制度，1988年《宪法修正案》规定“国有土地和集体土地的使用权可依法转让”，在此基础上又通过制定《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律及相关配套法规规章，构建了一套较为系统的国有建设用地有偿出让及依法流转的制度体系。但随着土地市场的进一步发展，以行政监管、保护公共利益为主要目标的《土地管理法》等在调整民事法律关系方面逐渐显示出不足之处。2007年出台的《物权法》则正式在民事基本法层面明确了建设用地使用权的权利性质及主要内容，一方面旗帜鲜明地将其界定为一类用益物权，另一方面又具体规定了建设用地使用权的概念，客体范围，权利取得、流转、消灭的各种方式及相关合同内容，权利人应承担的法定和约定义务，权利设立及转让登记的效力，房地一体处分规则，提前收回的补偿及期限届满的处理方式等，这对于厘清土地所有权人与使用权人的关系，保障建设用地使用权人合法权益，维护权利出让和流转秩序，督促行政机关依法行使土地管理职权等，都具有重大意义。 整体来看，关于建设用地使用权部分，本次出台的《民法典》物权编基本沿袭了《物权法》的制度框架，并增加了一个条文，即346条，主要规定设立建设用地使用权应注意符合节约资源、保护生态环境的要求，并不得改变法定的土地用途及不得损害在先设立的用益物权。体现了节约土地资源、强化土地用途管制和优化土地资源配置的整体思路。此外，党的十八届三中全会提出要建立城乡统一的建设用地市场，明确了深化农村土地制度改革的方向、重点和要求。其中农村集体经营性建设用地入市系改革重点之一，并在中央统一部署下在多地试点。2019年8月26日，十三届全国人大常委会第十二次会议审议通过《土地管理法》修正案，自2020年1月1起实施。其删除了原第43条中关于进行建设必须使用国有土地的规定，允许集体经营性建设用地在符合法定条件和程序的前提下可交由单位和个人使用，破除了集体土地进入市场的法律障碍，被视为本次《土地管理法》修改的最大亮点。因种种原因，此项改革成果未在《民法典》中有直接体现，但仍应注意，本法第361条所规定的集体所有的土地作为建设用地的，应当依照《土地管理法》的法律规定办理，虽然在表述上与《物权法》第151条一致，但在立法精神及规则内容上已发生重大变化，应结合新一轮农村土地改革及《土地管理法》的修改进行新的解读。 本条系对建设用地使用权的定义性规定。从文义解释而言，该权利的主要内容系由权利人利用国有土地进行建设，当然，结合本法第345条、361条等条文进行体系解释，其在权利客体及具体权能等方面仍有扩张解释的空间。 一、建设用地使用权的主体 本法及土地管理方面的法律法规并未对建设用地使用权人的资格和范围进行一般性的限制，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营”，因此本法总则编中所规定的自然人、法人和非法人组织均可以成为权利主体，这一点与土地承包经营权及宅基地使用权要求权利主体必须是集体经济组织成员不同。若权利人利用土地进行房地产开发，因关系社会公共安全和房地产市场秩序，故相关法律法规要求该权利人应具备一定的房地产开发资质，并由相应资质的建筑施工单位进行建设，但这种市场准入许可并非对权利主体本身的限制，而是对权利主体进行特定开发经营或建设行为的限制。此外，因法律要求划拨建设用地使用权的土地用途应具有较强的公益性，其权利主体一般也具有特定性。 二、建设用地使用权的客体 根据本条规定，建设用地使用权系对国有土地进行占有、使用和收益的权利。其中国有土地的范围，根据本法第249条的规定，主要包括城市的土地及法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地。在《民法典》编纂过程中，曾有不少学者及单位提出立法建议，认为《物权法》颁布后，社会经济形势、国家土地政策等已发生重大变化，特别是党的十八届三中全会明确提出要建立城乡统一的建设用地市场，此后33个试点范围内的地区积极落实中央决策部署，统筹城乡规划，积极推动集体建设用地入市，打破政府土地供应垄断等，业已取得良好效果。这种情况下，似有必要吸收新一轮农村土地改革的成果，在《民法典》中将建设用地使用权的客体范围扩大至国有土地和集体土地，除《土地管理法》等特别法对集体建设用地使用权有特殊规定外，统一适用《民法典》的规定，以体现国有和集体土地“同等入市、同价同权”的理念，充分保障农民土地利益。后考虑到土地城乡二元结构问题较为复杂，农村土地制度改革正在逐步深化，由特别法进行具体规定在立法技术上更为稳妥。目前新修正的《土地管理法》也已对集体经营性建设用地使用权直接出让给集体经济组织外的单位或者个人使用作岀了规定，并且还规定使用权人可以转让、互换、出资、赠与或者抵押等，相关规则参照同类用途的国有建设用地执行，同时明确具体办法将由国务院制定。这种情况下，《民法典》仍保留了《物权法》的框架，即在第344条将建设用地使用权客体限制为国有土地，但同时在第361对集体土地建设用地使用权作出原则性规定，即此类建设用地使用权受《土地管理法》等特别法调整，适用特殊规则，从而给农村土地制度的下一步改革和完善留出了空间。据此，一方面《民法典》仍坚持围绕国有建设用地使用权形成本章的主宴内容，另一方面又通过条款转介的方式将集体建设用地使用权交由《土地管理法》及其配套法规规定，如此就建设用地使用权形成了《物权法》和《土地管理法》并行调整、交叉适用的局面，需要在法律适用层面引起特别注意。 三、建设用地使用权的内容 作为一类重要的用益物权，建设用地使用权主要是对土地的使用享有排他性支配的权利，具体体现在：第一，占有权能。建设用地使用权设立的目的在于，使权利人通过建设行为获得土地的使用价值，这就要求权利人首先要对特定的土地进行占有，这是展开利用活动的必要前提。第二，使用权能。即权利人在占有特定土地的基础上进行开发建设，利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，这是建设用地使用权的核心权能，也是其区别于土地承包经营权等其他用益物权的主要特征。第三，收益的权能。建设用地使用权人依法有权获取土地之上的收益，并通过从事建设来满足自己的各种需要。在土地所有权与建设用地使用权发生分离的基础上，建设用地使用权的收益权主要表现在两个方面：一方面，建设用地使用权人通过建造建筑物、构筑物及其他附属设施，通过自己使用或者出售、出租等方式，以获得价金、租金等收益，此系收益权的主要内容。另一方面，建设用地使用权本身也可以作为交易的对象进行出让、转让、出租并获取收益。这就使得建设用地使用权可以独立进入交易机制，成为市场流转的客体。由此在我国土地所有权不能流转的情况下，在建设用地使用权依法流转的基础上建立了我国的土地交易市场，通过建设用地使用权转让、出租、抵押等方式实现土地资源的优化配置，有效克服了我国土地所有权不能流转与市场经济发展之间的矛盾。这也决定了我国建设用地使用权与其他国家和地区传统的地上权显著不同，后者主要是以地上权人占有、使用土地为目的，规范重点在于使用；而前者则还被赋予了实现土地流转的功能，因此其处分权能上更为独立，相关规则也更为复杂。 除占有、使用和收益三项权能之外，建设用地使用权的核心内容为“建设”，即利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的行为，这是其与集体土地承包经营权、地役权等其他用益物权的本质区别。本条中所谓建筑物，是指住宅、写字楼、厂房等。所谓构筑物，是指不具有居住或者生产经营功能的人工建造物，如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、纪念碑等。所谓附属设施，是指为建筑物、构筑物配套服务而修建的设施。建造属于事实行为，只要权利人依法完成了建造行为，即便没有办理所有权初始登记，也可以依据本法第231条的规定取得相应建筑物的所有权。因考虑到建设行为及建筑物质量关系到人民生命健康安全，依据《建筑法》《城乡规划法》《房地产管理法》等相关法律法规规定，建设单位在建筑工程施工前，须在具备法定条件的前提下申请领取施工许可证、建设用地批准书、建设用地规划许可证等。建筑施工单位则应当依法取得相应等级的资质证书并在其资质等级许可的范围内承揽建设工程。此外，建造只是建设用地使用权的权利内容之一，或者说是其初始的权利内容，在建造行为已经完成后，土地上现存的建筑物能够满足建设用地使用权人的需要，此时权利内容应转化为保有，这一点在开发商开发建设商品房后出售，购房人取得房屋所有权和建设用地使用权后表现得尤为明显。 四、建设用地使用权的双重属性 因土地在国家的经济、政治生活中具有至关重要的地位，且由于土地是不可再生的稀缺资源，关系一个国家的经济基础与国计民生，这决定了土地所有权及其衍生的建设用地使用权等用益物权都同时具有公益性和私益性的特点。一方面，权利人取得建设用地使用权后，享有占有、使用和收益的权利,在法定和约定范围内在土地上建造和保有建筑物、构筑物及附属设施，此权利属于物权，具有排他效力，既能够排除第三人对土地的侵占或损害，也能够对抗土地所有权人，表现在国家在非法定情形下非经法定程序不得提前收回土地等,这都是建设用地使用权作为物权具有私益性的体现。另一方面，土地所具有的极端重要的社会经济价值决定了国家和政府在这个领域不能放任自流，而必须加强对土地使用的监督和管理。由此《土地管理法》等也确立了以土地公有制为基础、耕地保护为目标、用途管制为核心的土地管理基本制度。土地的这种公益性同时也决定了权利人应承担相应的公法义务，其中最为重要的即为节约土地资源、保护生态环境以及按照土地用途使用土地等。具体而言，根据《土地管理法》第4条的规定，我国实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。其中建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。相关国家机关应严格按照土地利用总体规划确定的用途设立建设用地使用权，建设用地使用权人则应按照法定和约定的用途使用特定土地，建造和保有不同类型的建筑物和构筑物，否则应承担相应的法律责任。 实践中应当注意的是： 土地作为最重要的一类自然资源和生产要素，在社会经济发展中的地位举足轻重，与国计民生密切相关。这决定了土地制度在一个国家的法律制度体系中处于核心和基础地位，并一般由基本法和多个部门法共同调整和规范。在我国，相关土地制度也是以《宪法》为基础，以《物权法》《土地管理法》《城市房地产管理法》《城乡规划法》及相关配套法规等构建起来的。《民法典》出台后，也将成为调整土地法律关系的基础性制度。从理论上来说，《民法典》属于典型的私法，以保护权利人私权为目标，主要应确认相关土地权利在民事权利体系中的定位，并调整其设立、转让、抵押、消灭等平等主体间的各种民事法律关系，而《土地管理法》《城市房地产管理法》等属于较为典型的公法,以保障公共利益为目标，规范重点在于行政机关对土地利用的监督管理等。两类法律从形式上看应泾渭分明，但由于土地公益性和私益性并存兼具的特点，相关内容又必然存在交叉融合；且就单纯的公法性规范而言，也有是否以及如何影响民事法律行为尤其是相关合同效力的问题。目前，建设用地使用权在司法实践中的很多争议都与此有关，比如出让合同的法律性质以及由此产生的相关争议应通过民事诉讼还是行政诉讼解决，转让合同违反《土地管理法》《城市房地产管理法》中关于土地用途规定、转让要件规定等强制性规范时是否有效等。对此涉及国家管制与私法自治的平衡及融合，不能一概而论，而应该根据本法第153条第1款、《国有土地使用权合同司法解释》《合同法司法解释（二）》第14条的规定，并参照《民商审判会议纪要》第30条规定的精神，在个案中慎重判断相关强制性规范的性质，特别是要在综合衡量强制性规定所保护的法益类型、设置具体的土地管理规范的目的、违反土地管理规定的法律后果以及土地交易安全保护、交易秩序稳定等因素的基础上解决相关争议，同时注意区分适用民事、行政、刑事等不同的法律责任实现相关利益的平衡。 |
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