【原】酒吧里直播合法吗？

陆大伟，2021年8月20日写作。

最近经常深夜不眠，打开XX视频App，经常会看到很多网吧、舞厅的直播视频。作为法律人，不禁思考一个问题，这种直播是否合法？

一、网吧属于娱乐场所吗？

《娱乐场所管理条例（2020年修订）》第二条规定，本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。

酒吧从字面上看，即喝酒的地方，有的酒吧还可以点菜，形式上类似于饭店，似乎这类场所应当属于餐饮行业。同时根据《江苏省公共场所治安管理条例(2019修正)》第二条规定，本条例适用于本省行政区域内向公众开放、供公众聚集进行社会活动的下列公共场所：（一）歌舞、游艺、棋牌等娱乐场所；（二）洗浴、按摩、美容美发和酒吧、茶座、咖啡馆等服务场所……

按照江苏的立法，似乎把酒吧和娱乐场所作为两种分类，但是，从立法历史上看，上述规定是自2003年时才形成，而此前该条内容为“本条例适用于本省行政区域内的下列公共场所：（一）文化、娱乐、体育场所；（二）饮食、服务场所……”从历史上不难看出，之后的酒吧是对饮食场所的列举，也就是说，如果一个酒吧和一般饭店的服务类似，那么该酒吧（不管什么名称）属于餐饮行业。而一旦某一酒吧的服务内容已经超出正常的饭店业务时，例如里面载歌载舞，同时，收费形式也与传统餐饮行业不同，那么该酒吧即不能认定为餐饮行业，而是应当结合具体情况具体分析，例如，里面放着书架卖出，可能本质上属于书店，如果里面设置了以美女为服务提供者的相关业务的，可能就是娱乐场所了，而实践中，大多数酒吧都是后者。

除国家层面上的行政法规外，很多地方立法上规定得更加具体，例如《惠州市人民政府办公室印发<惠州市酒吧行业经营和安全管理规定>的通知》第五条规定，酒吧的经营范围由工商部门依法核定。凡具有歌舞娱乐、游艺、营业性演出等功能的酒吧，除按本规定第四条规定办理相关许可手续外，还必须按《娱乐场所管理条例》和《营业性演出管理条例》等有关法律法规的规定办理许可手续，取得相关许可证件后方可经营。这也说明，对于酒吧的定性，不能只看形式，要看实质。

而目前社会中普遍存在的酒吧，基本上都属于娱乐场所。疫情期间，很多KTV、舞厅等娱乐场所根据各地的防疫要求都是要求关闭的，而一些饭店是允许开业的，因此，大量KTV、舞厅把牌子换成酒馆、音乐饭店、浪漫酒馆等名称的，但是里面内容还是老一套的，然后开业经营的，也是违法的。

综上所述：一般的酒吧都属于娱乐场所。

二、娱乐场所禁止向未成年人开放的规定

根据《娱乐场所管理条例（2020年修订）》第三十条规定，娱乐场所应当在营业场所的大厅、包厢、包间内的显著位置悬挂含有未成年人禁入或者限入标志。

《娱乐场所管理条例（2020年修订）》第二十三条规定，歌舞娱乐场所不得接纳未成年人。如前所述，如果一个网吧涉及歌舞业务的，那么，该酒吧即属于歌舞娱乐场所，不能因为有酒有肉，就认为其是餐饮行业。根据这一条规定，歌舞娱乐场所也就是无论是节假日还是工作日，都是禁止未成年人进入的。

三、向未成年人开放的处罚规定

第四十八条　违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级人民政府文化主管部门没收违法所得和非法财物，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处1万元以上3万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1个月至6个月：……（三）歌舞娱乐场所接纳未成年人的……

四、直播实际上相当于通过另一种方式向未成年人开放

如前所述，根据法律规定，作为歌舞娱乐场所的酒吧，通过视频直播酒吧内情况的，实质上已经规避了传统法律上的关于禁止向未成年开放的规定，因此，该行为是违法的。

但是目前歌舞娱乐场所的直播主体分为两类，一类是歌舞娱乐场所经营者主动安排的，另一类可能是其他人员的直播，例如知名网红去酒吧直播，再如某网红女律师酒吧直播普法短视频的，以及一些在酒吧工作的美女，自行直播自己的在酒吧工作内容的，其中以美女DJ为主。而无论哪一种，实际上都可能构成违法。“歌舞娱乐场所不得接纳未成年人。”该条规定中的“接纳”，如果能够解释为包括通过网络形式上的接纳，那么此类酒吧经营者的直播行为就构成违法。而对于其他主体的直播行为，也可能构成了“接纳”。因此，长期通过直播此类娱乐场所而获取高额打赏的，可能还涉及刑事犯罪，例如非法经营、著作权罪等方面犯罪。

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【律师会馆公众号创办人简介】

陆大伟，男，1989年出生，江苏省淮安市涟水县人，南京师范大学历史学学士，南京大学法学学士（自学考试），“律师会馆”公众号创办人，江苏天哲（淮安）律师事务所专职律师，致力于合同、婚姻、刑事三大领域的疑难案件研究。