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一审放弃鉴定申请，二审又申请鉴定的，如有必要应当准许 作者/ 张海龙 郭静（北京云亭律师事务所） // 阅读提示 // 裁判要旨 案情简介 一、2010年8月27日，河南建筑公司与洛阳能源公司签订《建设工程施工合同》一份，约定承包工程为煤塔工程（包含煤塔15.5米以下的工程量），合同价款为916万（煤塔的整体价款）。 二、2011年2月20日，双方签订《关于修正龙泽焦化煤塔工程施工组织和付款方式的协议》，约定：对15.5米以上工程按实际工程量执行2002定额版及三类取费办法，据实结算。 三、2011年10月2日，河南建筑公司将三份工程决算书交给洛阳能源公司，洛阳能源公司项目负责人张福臣在三份决算书上签字，内容包括“请公司对工程项目进行造价核定”。 四、一审法院查明，案涉项目煤塔15.5米以下工程由中冶天工公司施工，工程款总计3039926元，洛阳能源公司已向中冶天工公司支付该工程款。 五、本案在第一次重审期间，洛阳能源公司申请对河南建筑公司完成的工程量及工程造价进行司法鉴定，但因河南建筑公司的原因致使鉴定未能进行。第二次重审期间，法院告知河南建筑公司因合同约定的工程量与实际工程量发生较大变化，为查明涉案项目的工程量，其有权申请对涉案工程进行鉴定，河南建筑公司认为其提交的工程结算书可以证明施工工程量，坚持不申请鉴定；洛阳能源公司答复不再申请鉴定，请求法院根据现有证据进行判决。 六、一审法院认为河南建筑公司有义务提供洛阳能源公司拖欠工程款的事实和工程量的证据，其提交的工程决算书不能证明洛阳能源公司认可该决算意见。另根据协议约定，对15.5米以上工程按实际工程量据实决算，在双方产生争议的情况下，应进行鉴定；一审法院在向河南建筑公司释明后，其坚持不申请鉴定，故应承担举证不能的不利后果。 七、河南建筑公司在二审中申请对煤塔工程造价进行鉴定，二审法院驳回了河南建筑公司的鉴定申请，判决维持原判。 八、河南建筑公司不服，向最高院申请再审。 法律分析 本案的焦点问题是一审经释明拒不申请鉴定，二审中又提出鉴定申请，法庭不准许其鉴定是否有法律依据。云亭建工律师团队分析如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十二条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，第二款规定“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”第一款是原则，第二款是例外。 判断是适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十二条第一款还是第二款，应以“人民法院认为确有必要”为标准。人民法院认为确有必要的，应予准许；认为没有必要的，不予准许。 这里的“确有必要”应当如何理解呢？云亭建工律师团队认为，“确有必要”是指司法鉴定对查明案件事实（工程量、工程造价等）是否必要。如果结合全案证据可以查明案件的基本事实的，司法鉴定就是不必要。否则就是确有必要。 实务经验总结 前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考： 第一，司法鉴定本质上是一方当事人为了证明自己的主张，向法院申请借助专业机构的力量完成自己的举证责任。比如，在不能完成结算的情况下，施工方向法院提起诉讼索要工程款，但因为没有与发包方就工程款达成一致，所以要申请法院委托工程造价鉴定机构对其已完工程量和工程价款进行鉴定。发包方抗辩施工方的工程质量存在问题，需要申请法院委托工程质量鉴定机构鉴定工程质量是否存在问题以及问题大小，需要申请法院委托设计和工程造价鉴定机构对工程质量修复方案和修复费用进行鉴定。当施工方无法证明发包方应付其多少工程款而又不申请鉴定、发包方无法证明工程质量是否存在问题和修复费用需要多少而又不申请鉴定时，法院需要向其释明，经释明后仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。故，云亭建工律师团队提醒读者，当法院向您释明鉴定时，应及时提出鉴定申请，否则将承担不利后果。 第二，一审程序中经释明未申请鉴定被判决承担不利后果后，有没有救济途径呢？有。只要鉴定事项确实对查清案件事实有决定性作用，二审程序中仍然可以提出鉴定申请。但必然造成司法资源的浪费，诉讼程序的拖沓。云亭建工律师团队提醒读者，非万不得已，司法鉴定还是要在一审程序中及时提出，不要在诉讼程序上浪费过多宝贵的时间。 第三，司法鉴定并非当事人一方申请即可启动，司法鉴定的决定权在人民法院。法院认为通过现有证据可以查明案件事实的，可以不准许鉴定申请。 法条链接 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号） 第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 法院判决 最高人民法院在本案民事裁定书中就二审法院不准许河南建筑公司申请鉴定是否妥当问题论述如下： 关于二审中河南建筑公司申请鉴定应否允许的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款规定，“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性，人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查，而不能以一审时未申请鉴定为由一概不予准许。如果相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应对鉴定申请予以准许。本案中，工程造价鉴定意见属于案件的基本事实证据，河南建筑公司经一审法院释明其具有举证责任，但其仍拒绝申请鉴定，其应对不能查清案件基本事实负主要责任。但考虑到本案通过其他证据仍不能确定工程造价的情况下，在二审程序中准许其鉴定申请，并按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第三项的规定进行处理更为妥当。 案件来源：河南建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 | 最高人民法院(2020)最高法民申318号 延伸阅读 云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考： 二审是否允许鉴定，以司法鉴定是否对查明案件事实“确有必要”为前提，确有必要的应当允许。以下案例中，第一、二个案例中，最高法院认为司法鉴定对查明案件事实确有必要，故裁定发回重审。第三、四个案例，最高法院认为案件事实结合其他证据可以证明，司法鉴定并非必要，故裁定驳回再审申请。 案例一：新疆百润房地产开发有限责任公司、郭英建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书|(2019)最高法民终1743号 本院认为，本案中，百润公司提交30号楼的鉴定报告及公证书、照片证明涉案工程存在质量问题，而郭英只提交了包括30号楼在内8栋楼房的外墙保温工程检测报告，其他楼房没有检测报告。涉案工程质量是否合格属于基本事实，确有必要予以查清。二审中，百润公司申请对涉案工程质量问题进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”根据上述规定，本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定处理。 案例二：湖南建工集团有限公司、湖南精科置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书| 最高人民法院(2020)最高法民再319号 本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案再审需要审理的问题是一、二审法院认定建工集团未在指定期限内提交鉴定申请从而驳回建工集团诉讼请求是否具有事实和法律依据。根据一审法院查明的事实，建工集团与精科公司于2015年7月1日签订《工程决算付款补充协议》，对建工集团在施工图纸范围内已经完成的全部工程量、工程价款进行了结算，并约定该价款不含工程签证变更、停工损失、违约赔偿及其他争议部分，双方当事人对该事实均无异议。建工集团多次向一审法院提交鉴定申请，申请对涉案工程施工项目已完工程、工程变更及现场签证等工程量及其计价进行鉴定，对施工现场移交材料费用及涉案工程停工损失金额进行鉴定。因精科公司与建工集团于2015年7月1日签订《工程决算付款补充协议》，对建工集团在施工图纸范围内已经完成的工程量、工程价款进行了结算，一审法院不同意对全部工程量进行鉴定，于2017年12月8日向建工集团释明其应在3日内重新提交鉴定申请。建工集团称其在一审法院指定的期限内重新提交了申请，且在一审卷宗中有落款日期为2017年12月11日的鉴定申请，该申请内容仍然罗列三项。建工集团虽然没有按照一审法院释明的要求提交鉴定申请，但是如果法院认为已结算工程量因已达成结算协议不符合允许鉴定的要求，可以仅就其允许的事项同意鉴定。建工集团虽然没有按照一审法院的释明要求提交鉴定申请，但是不能认定为未提交鉴定申请。因此，一、二审法院认定建工集团未在一审法院释明后的指定期限内提交鉴定申请，应视为建工集团未申请鉴定，该认定与事实不符，应予纠正。本案建工集团主张的工程变更及现场签证等工程量、停工损失费用等事实涉及专门性、技术性问题，需要通过司法鉴定予以确定，因此，本案应发回重审，通过鉴定认定相关事实。 案例三：昆明艺术职业学院、昆明瑶池科技有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 | 最高人民法院(2020)最高法民申4738号 本院经审查认为，本案的审查重点是原审判决认定瑶池公司投资款为6875816元是否缺乏事实依据。艺术学院与瑶池公司签订《昆明艺术职业学院一卡通（水系统）投资合同》后，瑶池公司依约完成了案涉项目并已由艺术学院投入使用，艺术学院未依约按月与瑶池公司进行营业利润分配结算，已构成违约。双方签订的《昆明艺术职业学院一卡通（水系统）投资合同》已于2017年10月24日解除，瑶池公司有权依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，要求艺术学院赔偿其为履行合同所投入的款项。原审中，瑶池公司为证明自己的投资损失主张提交了造价明细表，该造价明细表中的设备、设施数量已经艺术学院在2017年7月24日签章确认，价格也有相应的采购合同、收据等证据印证，瑶池公司已经完成了自己的举证责任。艺术学院对瑶池公司主张的投入损失不予认可，并称造价明细表中部分设备的单价、数量与事实不符，但未能提供有效证据证明，其一审中提出工程造价鉴定未能依法进行系其未按期交纳鉴定费用所致，在瑶池公司的投入损失能够依据证据规则确定、艺术学院又无有效证据反驳的情况下，其在二审中又申请鉴定二审法院不予准许，并无不当。 案例四：中石油昆仑（日照）天然气输配有限公司、中石化胜利油建工程有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 | 最高人民法院(2020)最高法民申1954号 关于原判决适用法律是否确有错误问题。第一，根据2011年2月21日《会议纪要》记载，临沂-日照输气管道项目的工程付款按照工程进度款的方式予以支付，但至胜利油建公司撤场、案涉工程另行发包时，昆仑天然气输配公司并未按照约定支付任何工程款项。昆仑天然气输配公司认可，在湖南安装公司对案涉工程进行后续部分施工后，其已就包括胜利油建公司已施工部分与湖南安装公司进行了结算，故在未有相反证据证明胜利油建公司施工质量不合格的情况下，原判决认定胜利油建公司有权根据《建设工程司法解释（一）》第十条的规定请求昆仑天然气输配公司支付工程款，并无不当。第二，综合本案证据材料，原判决认定本案现有证据材料可以证明胜利油建公司施工的工程量及造价，并无再次鉴定的必要，并无不当。昆仑天然气输配公司主张应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，对案涉工程造价予以鉴定，本院不予采纳。第三，根据前述理由，原判决依据结算报告计算工程价款，并无不当。昆仑天然气输配公司主张应根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，按照订立合同时履行地的市场价格或湖南安装公司最终中标价计算工程价款，本院不予采纳。 云亭房地产与建设工程部简介 云亭房产与建工部团队成员，均为在房地产建工领域理论功底深厚、实战经验丰富的资深律师。团队提供的法律服务以房地产和建设工程领域为核心，范围涵盖：土地使用权出让与转让、合资合作开发、项目投融资、土地使用权与在建工程抵押、股权与建筑物让与担保、招标投标、合同审查、施工项目全过程管理、工程总承包项目全过程管理、索赔与反索赔、建设工程项目税务筹划、结算资料合法合规审查、未完工程综合处置、建设工程价款优先受偿权、实际施工人保护、工程争议诉讼及仲裁、房地产销售、房地产项目破产与清算、涉房地产的执行复议和执行异议之诉、刑事法律风险防范等，可以为房地产及建设项目全生命周期提供综合性、一站式的诉讼及非诉讼法律服务。 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