贾小玉、叶璇《非法经营罪辩护实务研究之三：兜底条款》

见喜图书馆 2022-02-15

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非法经营罪在实践中被称为“口袋罪”的重要原因是第四项兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。为此，笔者将结合具体案例，分析实务中对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的判断标准。

一｜其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为是一种定性判断

非法经营罪的罪状表述是：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这里涉及的“扰乱市场秩序，情节严重的”与“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是什么关系？

【刑事审判参考案例第1121号】欧敏、关树锦非法从事长途大巴客运经营案中提到，判断某类经营行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，是对某类非法经营行为的属性进行判断，因此与情节是否严重的认定属于不同层面的问题，应当撒开个案特殊情节，从刑法因果关系的角度把握该类行为产生的实际危害和潜在危害，并以此进行综合认定。该案例从危害人民群众的生命财产安全、引发社会不稳定因素、破坏正常的市场秩序角度进行了分析，认为其属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。同时，从案例涉及的人数、收益等角度分析认为达到了非法经营罪的入罪标准，属于“情节严重”。从这一案例可以看出，对于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为是进行的一种定性上的判断，而情节严重与否进行是一种量刑上的判断。

二｜其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为的认定在没有司法解释的情况下，需要层级请示

法律规范中关于是否扰乱了市场秩序、是否严重扰乱市场秩序本身就是抽象的表述，在司法实务中的适用就更是混乱。为此，2011年，最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知中就“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行了规定，提出在适用时“有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”为这一情形的司法适用指明了方向：一是按照有关司法解释的规定进行适用；二是没有司法解释时，要层报最高人民法院请示。但实务中也存在没有司法解释，也未层报请示，直接判决的情形。因此，针对该条款，辩护律师可以从程序角度进行辩护。

三｜其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为必须是“经营”行为

构成其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，首先行为必须具备“经营”的特征。根据现代汉语词典以及反不正当竞争法等法律规定，经营行为应是经营者以营利为目的提供商品或服务的市场行为。

【（2014）九刑初字第39号】王某在未取得农作物种子经营许可的前提下，2012年4月18日，将10970公斤红小豆种子以每公斤20元的价格，销售给荣军农场70名种植户使用。合同中约定王某以种子价款（每公斤20元）及10万元现金作为对于产品回收及种子质量的保证金，荣军农场种植后，生产的所有产品归王某所有。法院最终认为，被告人王某以天津正通国贸有限公司名义与黑龙江省荣军农场签订合同的目的是通过给荣军农场提供种子，回收农产品。被告人王某提供种子的行为不是经营行为，应视为其与农场的合作行为，被告人王某的行为不构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某犯非法经营罪罪名不成立。

案例中，王某提供种子不但没有盈利，反而自己垫付了种子款作为保证金。从经营行为特点来看，本案仅是天津正通国贸有限公司与黑龙江省荣军农场的合作种植行为，王某未以营利为目的提供商品。也就可以得出，当某一行为不具备经营性特征时，其也必然不构成非法经营罪。

四｜其他非法经营行为必须扰乱的是市场秩序

其他非法经营行为扰乱的必须是市场秩序，如果侵犯的是其他法益，则不能以非法经营罪定罪处罚。

【刑事审判参考案例第1077号】被告人李彦生于2012年8月至2013年8月间，以北京恒通万嘉市场调查中心的名义经营有偿讨债业务。2012年8月，李彦生接受辽宁省大连市人秦某某的委托向山西省太原市人陈某追讨230万元欠款，双方签订了《商账授权代理咨询劳务合同》，约定以收回欠款的20%作为报酬。随后，李彦生伙同被告人胡文龙驾车随秦某某前往太原市，抵达太原市后，秦某某将陈某约出来商量还钱事宜。秦某某在与陈某商谈时，李彦生等人在旁向陈某索要欠款，陈某后归还给秦某某50万元，秦某某按合同约定支付给李彦生10万元报酬，李彦生将其中的3000元给了胡文龙。

该案例指出，有偿讨债行为的社会危害性主要体现在对公民个人隐私和正常工作、生活秩序的破坏和干扰，对于正常的市场经济秩序虽有一定的危害，但并非主要方面。就非法经营罪来说，根据刑法第二百二十五条关于该罪构成要件的规定，其法益保护的侧重点在于市场经济秩序，因此，有偿讨债行为并不符合非法经营罪的危害实质。如果行为人在讨债过程中采取了非法获取公民个人信息、寻衅滋事、限制人身自由、暴力、威胁等手段且情节严重的，可按照其所触犯的具体罪名如侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、故意杀人罪、故意伤害罪等罪名予以处理。

因此，在判断行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，要考虑其侵犯的是否是市场秩序，还是其他法益。

五｜其他非法经营行为必须能够扰乱市场秩序

对于其他非法经营行为的判断，还需要考量其是否能够扰乱市场秩序，若经过综合评估，涉案行为根本不可能达到扰乱市场秩序的程度，也无法认定为犯罪。

【刑事审判参考案例第828号】张军、张小琴非法经营案着重就这一问题进行了分析，认为“从犯罪数额看，二被告人的非法经营额仅为 13 万元，非法所得不满 2 万元，与有关非法经营数额在三十万元以上的标准相去甚远；其次，从经营规模看，二被告人仅同二名当事人进行了押车贷款业务，没有实际牵涉社会不特定多数人，并未造成严重扰乱当地金融秩序的结果；再次，从主观故意看，二被告入主观上只是希望通过该经营活动获取一定经济利益，并无希望或追求扰乱金融秩序的直接故意；最后，从资金能力看，二被告人由于缺乏运营资金，其公司经营客观上难以为继，难以对金融安全造成实质威胁。综上，二被告人非法从事押车贷款的行为，尚未达到情节严重的程度，不构成非法经营罪。”

从这一案例可以看出，并不是只要进行非法经营行为就扰乱了市场秩序，而要对非法经营行为对市场秩序的影响程度进行具体分析，如主观上有无扰乱故意，客观上涉案金额、经营规模、经营能力等有无实际扰乱的可能时，才有定罪的可能性。

六｜其他非法经营行为必须达到“严重”扰乱市场秩序的程度

在王力军无证照买卖玉米案件中，内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。该案例提出了对严重扰乱市场秩序采取“相当性”的判断标准，但这一标准仍然过于抽象。为此，笔者通过检索刑事审判参考案例中涉及“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情形，总结归纳该条款中“严重”的判断标准，以为各位读者提供参考。

1.行业标准：非法经营的行业是社会重要领域

【刑事审判参考案例第1122号】喻江、李强非法从事出租汽车经营活动案、【刑事审判参考案例第1121号】关树锦非法从事长途大巴客运经营案、【刑事审判参考案例第1210号】朱海林、周汝胜、谢从军未经许可生产摩托车以及以燃油助力车名义销售摩托车的非法经营案，所涉及的行业均涉及到公共安全或者人民群众的生命财产安全。【刑事审判参考案例第1042号】翁士喜未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的非法经营案则涉及到对社会影响重大、受到国家的严格管控的房地产行业。从这些案例可以看出，对于非法经营行为严重程度的判断涉及到一定的行业标准，即社会中的重要领域，由此才能产生较大的社会危害性。

2.市场秩序扰乱程度：非法经营行为对相关市场造成的冲击大

上述案例还涉及到非法经营行为对正常的经营行为造成的重大影响，同时也妨碍了相关部门对其进行有效管理。【刑事审判参考案例第1210号】提到，大量超标燃油助力车流入市场，必将严重扰乱正常的摩托车和助力车生产和销售秩序。【刑事审判参考案例第1122号】喻江、李强非法从事出租汽车经营活动案、【刑事审判参考案例第1121号】关树锦非法从事长途大巴客运经营案均提到，非法营运公司不缴纳税费，造成国家的税收流失；争抢客源、抢夺市场份额，使正规的客运站点和合法营运者收入减少，损害合法营运车辆的正当权益，影响行业稳定；由于其没有纳入正常的管理体系，相关部门平时也无法对其进行有效管理。

3.社会影响：非法经营行为严重影响社会稳定

由于非法经营行为缺乏一定的市场准入条件，一方面会引发市场上正常经营者的不良情绪。另一方面，由于没有达到基本的营运条件，非法经营行为也导致消费者合法权益无法得到保障。因此，相关案例也将社会影响方面列入严重程度的考量标准。【刑事审判参考案例第1122号】、【刑事审判参考案例第1121号】指出，非法营运车主和合法营运车主经常发生冲突，近年来，不少地方因非法营运引发正规营运车主多次停运、罢工、上访。且非法营运车辆多数无保险，在营运中一旦发生事故，乘客的合法权益得不到保障，给相关部门处理事故造成极大的难度，甚至容易激发上访、闹访等群体性事件，严重影响当地社会稳定。同时，因非法营运利润率极高，绝大多数非法营运车主一直在观望，如果此类行为不能得到有效遏制，将会激发更多的非法营运车辆参与非法营运。