  近期，我局正在立案调查一起关于某火锅店出售的“冷锅鸭血”中无鸭成分的案件。 一、案情简介 某检测机构受市局委托，于2021年12月2日依法对我辖区某火锅店进行抽检，后我局收到检测报告。被抽检产品名称为“冷锅鸭血”，抽检基数为4kg，抽检数量为2.5kg，单价为10元/kg，货值金额为4kg*10元/kg=40元。检测依据为GB/T 38164-2019，检测结论为：经抽样检验，甲醛项目符合食品整治办〔2008〕3号《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）》要求，鸭成分未检出。后我局执法人员到当事人处现场核查，当事人已将涉案的“冷锅鸭血”全部售出。 二、法律适用难点和法理分析 显然，当事人将该无鸭成分的“冷锅鸭血”名称标注为“纯鸭血”并出售的行为违法，但执法人员对法律适用有较大的争议。 第一种观点认为，检测结论并没有说该“冷锅鸭血”不符合国家食品安全标准，也无证据证明该“冷锅鸭血”属于不符合食品安全标准的食品，但经被抽样单位签名盖章的抽样单上，该被抽样商品名称标注为“冷锅鸭血”，显然该商品名称为虚假内容，当事人的行为可以适用食品安全法第七十一条第一款“食品的标签不得含有虚假内容，生产经营者对其提供的标签的内容负责。”，定性为经营标签不符合食品安全法规定的食品。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项“经营标签不符合本法规定的食品，违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款”的规定给予处罚。但是，抽样单上显示该“冷锅鸭血”为散装，无包装，抽检单位也无法提供反映该“冷锅鸭血”标签的照片或复印件，仅凭抽样单上的样品名称为“冷锅鸭血”不足于证明其标签内容虚假，由于缺乏反映标签内容的关键证据，所以当事人的行为不能依据标签虚假进行处罚。 第二种观点认为，当事人的行为可以认定为虚假广告或虚假宣传的行为。笔者认为此观点不妥，一是虚假宣传是指经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的违法行为，不应涉及“冷锅鸭血”本身到底还是不是鸭血。二是当事人仅仅是将被抽检食品以“冷锅鸭血”为名称反映在菜单上供消费者点菜使用，并不存在扰乱市场竞争秩序主观故意，也不存在广告行为和不正当竞争的行为，所以本案不宜定性为虚假宣传或虚假广告。 第三种观点认为，该“冷锅鸭血”中无鸭成分，显然是假的鸭血，当事人以假鸭血冒充真鸭血销售，应当适用产品质量法第三十二条，定性当事人的行为为以假充真，处罚则依据产品质量法第五十条“产品中以假充真，责令停止销售，没收违法所得，并处违法销售产品货值金额（40元）百分之五十以上三倍以下的罚款，罚款金额为20至120元”。笔者认为，当事人的行为符合该依据条款的构成要件，但是处罚力度偏弱，处罚不当，法理上并不适用。产品质量法与食品安全法是一般法与特殊法的关系，本案的涉案产品是火锅店的鸭血，是广大消费者都要消费的食品，应当适用处罚力度更大的食品安全法，才能落实食品安全“四个最严”的监管要求和广大消费者的预期。 第四种观点认为，当事人以假充真，违反了产品质量法，且涉案的被抽检产品为食品，但食品安全法中无对“以假充真”行为的认定和处罚，当事人的行为可以依据食品安全法第三十四条第十三项，定性为经营其他不符合法律规定的食品，处罚条款适用食品安全法第一百二十四条第二款“违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下的罚款”。笔者认为，依据该条款处罚适当，但是定性依据存在适用法律错误的风险。一是《食品安全法》管的是“食品安全”问题，而不是“食品”问题。《食品安全法》给出了“食品安全”明确的定义：即“指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。即食品安全法第三十四条第十三项属于兜底条款，适用以该条款要满足三个构成要件：不符合法律法规规定、涉案产品为食品、属于食品安全问题。本案中，被抽检产品虽然是食品，但无证据证明本案属于食品安全案件。二是部分观点认为产品质量法和食品安全法属于竞合关系，违法行为完全符合哪部法律法条的构成要件就适用哪部法律，都符合就择其重，而不能认定违法行为定性依据为产品质量法的条款，却依据食品安全法的条款进行处罚。 第五种观点认为，可以依据食品安全法第三十四条第六项，定性当事人的行为为经营掺杂掺假的食品。处罚条款适用食品安全法第一百二十四条第二款“违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下的罚款”。但是部分执法人员反对该观点，认为在真的产品中加入假的成分才叫掺杂掺假，而本案中，完全是假鸭血，并没有真鸭血，故不能认定掺杂掺假。 笔者赞同第五种观点，理由如下： （一）本案中，当事人的行为违反了多个法律，《行政处罚法》第二十九条明确了竞合的法律适用规则：“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。其中，“罚款数额高的规定”指的是罚则条文本身所规定的罚款数额。在具体适用时，原则上先比较条文中罚款的最高额，按照最高额高的规定处以罚款；最高额相同的，则比较条文中的最低额，按照最低额高的规定处以罚款。并且，最终作出的罚款金额，一般不得低于未适用的其他条文所规定的罚款最低额，故本案应适用处罚更重的食品安全法。 （二）原国家质监总局《关于实施中华人民共和国产品质量法若干问题的意见》第八条规定：在产品中掺杂、掺假的行为，是指生产者、销售者在产品中掺入杂质或者造假，进行质量欺诈的违法行为，其结果是致使产品中有关物质的成分或者含量不符合国家有关法律、法规、标准或者合同要求。根据该名词解释，掺杂掺假的行为也包括：“生产者、销售者造假，进行质量欺诈的违法行为，其结果是致使产品中有关物质的成分不符合合同要求”。 本案中，“冷锅鸭血”的生产者造假，进行质量欺诈；当事人采购该冷锅鸭血时，未查验该“冷锅鸭血”的出厂检验合格证明文件，根据最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)第六条规定“食品经营者具有下列情形之一，消费者主张构成食品安全法第 一百四十八条 规定的明知的，人民法院应予支持：（四）未依法履行进货查验义务的；”，故当事人符合具有主观故意的构成要件；当事人在其菜单中标注的名称为“冷锅鸭血”，则应当认定，当事人于消费者构成的餐饮服务合同中，合同要求当事人向消费者提供冷锅鸭血，而当事人向消费者提供不含鸭成分的“冷锅鸭血”，显然是不符合合同要求的。故本案中当事人的行为，完全符合掺杂掺假名词解释：“生产者、销售者造假，进行质量欺诈的违法行为，其结果是致使产品中有关物质的成分不符合合同要求”的构成要件，可以认定为掺杂掺假。 （三）刑法里有＂举重以明轻，举轻以明重＂的原则，所谓“举轻明重”，是指当一个比它社会危害更轻的行为在刑法中都规定为犯罪，这个行为当然更应该作为犯罪来处理。掺了10%假鸭血进行销售这一主观恶意和危害性相对较轻的行为，都可以依据处罚力度较重的食品安全法第三十四条第六项，定性为掺杂掺假处罚，本案中，当事人销售100%假鸭血这一危害更重的行为，当然也可以依据食品安全法第三十四条第六项处罚，这也是从该法条中自然而然推导出来的当然解释。 作者：谢宇航 重庆市荣昌区市场监督管理局 |
|
|
