独董成新“高危职业”？有效履职或可免责！

2021年11月，康美案一审判决结果引发了资本市场对于独立董事职权、义务以及如何履职问题的广泛讨论和思考，多家上市公司独董陆续请辞，原来的好位置一度沦为“烫手山芋”。

早在2019年修订的新《证券法》中，就加大了对信披违法的处罚力度，“信披义务人未按规定报送有关报告或履行信披义务的”，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，罚款力度从“3万元以上30万元以下”上升到“20万元以上200万元以下”；“信披义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，罚款力度从“3万元以上30万元以下”上升到“50万元以上500万元以下”，独董的违法违规成本显著提高。

董小妮为大家整合了近三年涉及独立董事的行政处罚（含拟处罚）情况，一起来看看吧！

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近三年处罚概况

注：下文中所提到的案件数量、处罚人数、处罚金额均包含拟行政处罚。

据易董数据统计，涉及独立董事的行政处罚案件数量及处罚人数无大幅波动，但处罚金额上升趋势明显，特别是2021年涉及的处罚金额总计1298万元，同比增长183%。

处罚力度大幅提升的主要原因在于新《证券法》的实施。

以2021年度为例：

2021年涉及独立董事的行政处罚案件27件，涉及27家上市公司（其中8家已退市）、72名独立董事，证监会作出7件，地方证监局作出20件。

其中，有8起案件适用于新《证券法》，19起案件适用于旧《证券法》。

处罚力度上，适用于旧《证券法》的案件中：1起“内幕交易”，处罚金额40万；1起“定期报告未在法定期限内披露”，处罚金额3万；17起“信息披露有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，处罚金额在3万—15万不等。

适用于新《证券法》的案件均为信披违法，最高处罚金额60万，其中1起“定期报告未在法定期限内披露”，监管机构考虑到相关独董对案涉行为的补救，减轻了处罚，处罚金额10万。

可以看出，新旧《证券法》的罚款金额在法律规定的限度内均属于较低金额，但新《证券法》下，违法成本明显大幅提升。

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常见违规点

大部分行政处罚案件涉及多项违规行为。近三年的相关违规案例中，2020年度涉及内幕交易和短线交易的各有1起，2021年度涉及内幕交易的有1起，其余均属于信披违法类。

纵观近三年涉及独董的违规案例，典型违规行为如下：

信披违法类	虚假记载	虚增营收及利润
		虚增货币基金、银行存款等资产
		虚增/虚减对外借款、相关费用、营业成本等
		虚假披露公司实际控制人
	重大遗漏	关联交易披露不规范
		关联担保事项披露不规范
		非经营性资金占用情况披露不规范
		重大债务逾期等重大事项披露不规范
		未及时披露董事会及监事会决议
		未披露违规使用募集资金情况
	误导性陈述	项目进展、收入预测等披露存在误导性陈述
	不正当披露	定期报告未在法定期限内披露
内幕交易类	内幕交易、泄露内幕信息
短线交易类	短线交易

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申辩意见及采纳情况

近三年被行政处罚的独立董事中，提出陈述、申辩或听证申请的比例大幅提升，其主要申辩理由如下：

（1）不知悉、未参与涉案违法违规事项；

（2）不实际参与公司日常经营决策，不承担公司信息披露职责；

（3）基于会计师审计报告作出的判断，关于年报签字是在充分提示风险的情况下同意披露年报；

（4）无法通过审查年报的方式发现存在的问题；

（5）对未经董事会审议的关联交易事项无法发现；

（6）涉案违规事项超出其专业能力范围，不具备专业审查能力；

上述常见的申辩意见大多数都未能得到认可与采纳。新旧《证券法》都明确规定“发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。”不知情、不了解、未参与、不具备相关专业背景、依赖专业机构出具的意见和报告、未直接或间接获取利益等都不能成为法定免责事由。

相反，正常履职的情况下出现上述行为，恰恰证明了其未履行勤勉尽责的义务。

那独立董事应如何有效履职呢？

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明确履职范围

履职范围	具体内容	参考依据
1、独立董事肩负公司董事的一般义务	独立董事首先是公司的董事，独立董事负有《公司法》、《证券法》、《上市公司治理准则》及其他法律、行政法规、部门规章、规范性文件、自律规则与公司章程要求董事的一般义务，对上市公司及全体股东负有诚信、勤勉的义务，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。	《上市公司独立董事履职指引》第三条
2、独立董事的特别职责	独立董事除了肩负公司普通董事的一般义务外，独立董事还肩负与其职务相关的特别职责： （1）重大关联交易应由独立董事事前认可；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据； （2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所； （3）向董事会提请召开临时股东大会； （4）提议召开董事会； （5）在股东大会召开前公开向股东征集投票权； （6）独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询。	《上市公司独立董事规则》第二十二条
3、就上市公司相关事项发表独立意见	对公司重大事项的审批和发表独立意见是独董履职中最重要的一个部分。需要独立董事向上市公司董事会或股东大会发表独立意见的事项，包括对外担保、重大关联交易等，更多详细内容可查看推文：《干货！沪深上市公司独立董事意见大合集（2022年版）》。	《上市公司独立董事履职指引》第十六条
4、参与董事会专门委员会工作	独立董事有权参与上市公司董事会下设的审计、提名、薪酬与考核等专门委员会工作，担任召集人并在委员会成员中占有二分之一以上的比例。	《上市公司独立董事履职指引》第十八条
5、出席董事会及股东大会会议	独立董事应当亲自出席董事会会议。确实因故无法亲自出席会议的，独立董事应当事先审阅会议材料，形成明确的意见，书面委托本上市公司的其他独立董事代为出席。	《上市公司独立董事履职指引》第八条
6、关注上市公司相关信息	为了充分有效履职，独立董事宜核查上市公司公告的董事会决议内容，主动关注有关上市公司的报道及信息，了解掌握公司的生产经营和运作情况。	《上市公司独立董事履职指引》第九条
7、对上市公司及相关主体进行监督和调查	为了促进上市公司完善治理，保护中小投资者利益，独立董事履职过程中应对上市公司及相关主体进行监督，并在必要时对相关事宜进行调查。《上市公司独立董事履职指引》第十条中也对相关情形作了明确规定。	《上市公司独立董事履职指引》第十条
8、制作工作笔录	制作工作笔记既是证券交易所对独立董事的工作要求，也是独立董事日后免责的重要依据。独立董事在履职过程中应特别重视工作笔录的制作及保存。	《上市公司独立董事履职指引》第十一条
9、提交年度述职报告	在年度股东大会上，董事会、监事会应当就其过去一年的工作向股东大会作出报告。每名独立董事也应作出述职报告。	《上市公司章程指引》第七十条 《上市公司独立董事履职指引》第十二条
10、时间要求和数量限制	独立董事连任时间不得超过六年。 独立董事应当确保有足够的时间和精力有效履行职责，原则上最多在五家上市公司兼任独立董事。 独立董事每年为所任职上市公司有效工作的时间原则上不少于十五个工作日，包括出席股东大会、董事会及各专门委员会会议，对公司生产经营状况、管理和内部控制等制度的建设及执行情况、董事会决议执行情况等进行调查，与公司管理层进行工作讨论，对公司重大投资、生产、建设项目进行实地调研等。	《上市公司独立董事履职指引》第五条、第六条
11、参加培训	拟任独立董事在首次受聘上市公司独立董事前，原则上至少参加一次证券监管部门认可的相关机构组织的任职培训。在首次受聘后的两年内，建议每年至少参加一次后续培训。此后，应当每两年至少参加一次后续培训。 培训后，独立董事应当能够充分了解公司治理的基本原则，上市公司运作的法律框架，独立董事的职责与责任，上市公司信息披露和关联交易监管等具体规则，具备内控与风险防范意识和基本的财务报表阅读和理解能力。	《上市公司独立董事履职指引》第七条

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明确免责条款，勤勉尽责

在《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十六条中专门规定了独立董事5种免责事由。独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：

（一）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；

（二）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；

（三）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；

（四）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；

（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。

      独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责的，或者在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，人民法院可以结合案件事实综合判断其过错情况。

简而言之：

在签署文件之前，独立董事应当审慎核实，必要情况下可以独立聘请外部审计机构和咨询机构进行相关调查后做出专业判断，若发现存在异常，独立董事应予以阻止、纠正，并在相关决议和披露文件上发表保留意见、反对意见或无法发表示意见并说明具体理由。

对于已签署的文件，若签署之后发现公司可能存在舞弊的，独立董事也应该采取积极措施予以事后补救，及时提出异议并向相关部门反映。

如：深交所和沪主板《规范运作》中规定的，独立董事发现上市公司存在下列情形之一的，应当积极主动履行尽职调查义务并及时向交易所报告，必要时应当聘请中介机构进行专项调查：

（一）重大事项未按规定提交董事会或者股东大会审议；

（二）未及时履行信息披露义务；

（三）公开信息中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

（四）其他涉嫌违法违规或者损害中小股东合法权益的情形。

最后，关于独董有效履职，董小妮为大家总结了几点基本原则：

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保持独立

独立董事存在的价值，即在于以其独立的特殊身份，摆脱公司利益层和管理层的影响和控制，对上市公司事务作出独立判断。

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专业胜任

独立董事应当具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则等行使职权相适应的专业胜任能力。

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审慎核实

对于公司的经营情况、重大事件及信息披露等事项是否真实准确，独立董事应当予以积极关注，审慎核实，必要情况下可借助第三方机构。

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掌握情况

仅依据公司提供的文件报表进行形式审查是无法保证有效履职的，独立董事需通过多种渠道了解公司的商业模式、经营情况和实际业绩。

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密切沟通

独立董事要与公司内外部建立良好的沟通渠道。通过公司内部审计的沟通汇报，了解公司的内控风险；定期与外部审计师沟通，了解可能存在的舞弊风险，积极防范。

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充分记录

独立董事对于自己意见的记录、公告要进行充分关注和审核。在相关行政处罚案件的申辩部分，有独立董事称其多次提出相关建议，但由于其未能提供证据，且在相关定期报告及会议记录上未见其所述发言记录，证监会未予采纳。

小提示：为辅助独立董事更好地履职，易董特地推出了【独董履职】工具，助力独立董事快速了解任职公司信息，做好履职记录，防范履职风险。