 编者按 李有星，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，中国法学会证券法学研究会副会长。 钱颢瑜，浙江大学光华法学院博士研究生。 孟盛，浙江大学光华法学院硕士研究生。 本文系国家社科基金重点项目（19AFX020）、浙江省社科规划重点项目（21WZQH02Z）成果。 摘 要 最高人民法院于2022年1月21日出台的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》以欺诈市场理论为指导，构建科学的逻辑体系，回应社会关切，被予以高度评价。与会专家就证券虚假陈述司法解释的理论、适用范围、取消前置程序、虚假陈述的定义、重大性、交易因果关系、诱空型和诱多型虚假陈述、预测性信息安全港、三日一价、损失因果关系、过错认定、独立董事免责抗辩、保荐和承销机构、证券服务机构抗辩免责、“追首恶、打帮凶”、诉讼时效等方面的理解与适用进行讨论并提出完善的建议。 关键词 虚假陈述 欺诈市场 前置程序 过错认定 免责抗辩 连带责任 最高人民法院于1月21日出台《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号，以下简称《规定》）。为正确理解和适用新的司法解释，中国法学会证券法学研究会、浙江大学金融研究院金融经济犯罪研究中心联合于2022年1月23日召开“证券虚假陈述侵权赔偿司法解释的理解与适用高端论坛”。最高人民法院研究室副主任、中国法学会证券法学研究会会长郭锋教授，以及国内外的证券法律领域的著名专家教授参加会议并致辞。其中有；清华大学法学院教授、博导施天涛，四川社会科学院教授、博导周友苏，武汉大学法学院院长、教授、博导冯果，浙江大学光华法学院教授、博导李有星，中国人民大学法学院教授、博导叶林，北京大学法学院教授、博导刘燕，香港中文大学法律学院教授、博导黄辉，北京大学法学院教授、博导彭冰，中央财经大学法学院教授、博导邢会强，中国社会科学院法学研究所研究员、博导赵磊，清华大学法学院教授、博导汤欣，浙江大学管理学院会计学教授、博导韩洪灵，华东政法大学教授、博导冷静，杭州师范大学副教授、博士王立，天同律师事务所合伙人律师、博士何海锋，金杜律师事务所高级合伙人雷继平等。论坛由杭州胜数学院支持直播，近两万相关领域人士同步收看。 参会学者从不同角度对《规定》的条文作了解读，高度评价和肯定了《规定》以证券欺诈理论为指导，科学构建侵权赔偿解释体系，在《规定》适用范围、取消前置程序、虚假陈述的定义、重大性、交易因果关系、诱空型和诱多型虚假陈述、预测性信息安全港、三日一价、 损失因果关系、过错认定、独立董事免责抗辩、保荐和承销机构、证券服务机构抗辩免责、“追首恶、打帮凶”、诉讼时效等方面的创新性制度设计。同时，对《规定》个别条款的理解和适用提出不同观点，针对其存在的部分问题及需要继续完善的重点提出了建议。现将会议交流的情况综述如下。 一、证券虚假陈述司法解释的理解与评价 （一）以欺诈市场理论为指引，构建科学的司法解释逻辑体系 邢会强教授、王立副教授、周友苏教授等认为，《规定》精髓是引入了欺诈市场理论，并科学设计虚假陈述侵权民事赔偿的逻辑体系。欺诈市场理论认为，证券市场的不实信息影响了证券市场价格的真实性，从而间接地欺诈了当时所有在市场中从事交易的其他投资者，是一种特殊侵权行为。欺诈市场理论采用 “信赖推定”的方式，解决投资者证明交易因果关系的举证困难问题。《规定》第11条设立了“推定”交易因果关系存在的要件：一是有虚假陈述行为，二是与交易标的证券的关联性，三是投资者在虚假陈述影响期间（实施日之后、揭露日之前）实施了相应交易行为。 赵磊研究员认为，《规定》全文为八个部分共计35条，重点围绕取消法院受理虚假陈述案件前置程序后，法院受理与审理案件中的法律适用问题，细化证券虚假陈述民事赔偿责任的构成要件，在体系化上做了非常好的整合。从法理上将虚假陈述涉及到的相关问题梳理得很清晰，并将法理上的认识体现为内容上的体系化。《规定》与2003年旧规比较，除了第一部分“一般规定”和第八部分“附则”在内容上大致有一些关联之外，在结构上，《规定》第二部分是虚假陈述的认定，第三部分是重大性及交易因果关系，第四部分是过错认定，第五部分是责任主体，第六部分是损失认定。二、三、四、五部分是按照民事侵权的因果关系做的体系性安排，这样的安排决定了《规定》的内容更加合理。 冯果教授认为，《规定》最大的亮点是回应了现实的需求，尽可能地实现了不同主体之间的责任重新配置，重建了资本市场的生态，体现出了《规定》的体系化，吸收了学界和实务部门的共识，其体例明晰、顺畅、具有逻辑性。 （二）秉承司法政策导向保护投资者合法权益 汤欣教授认为，《规定》的司法政策导向清晰明确，体现在：一是落实了废除前置程序的政策。按照中办、国办2021年《关于依法从严打击证券违法活动的意见》中的部署，《规定》彻底废弃了民事诉讼中的前置程序要求。二是追首恶，打帮凶。证券发行人的控股股东、实际控制人组织、指使发行人实施虚假陈述，致使投资者在证券交易中遭受损失的，应当作为直接侵权人向原告承担赔偿责任。这与监管政策强调对于“关键少数” 的问责力度、尽量避免对相关上市公司及其中小股东造成“二次伤害”的基调相一致。同时，上市公司重大资产重组中，因交易对手方财务造假导致上市公司信息披露和财务报表失真的现象，此时的交易对手正是造成虚假陈述结果的“关键少数”，应当直接承担侵权行为的赔偿责任。此外，近期的典型案例如康得新造假等，为上市公司提供金融服务的银行机构和上市公司的上下游厂商协助造假，应该直接对原告投资者的损失进行赔偿。三是强调过错受罚，鼓励勤勉尽责。细化《证券法》第85条、第163条确立的发行人、上市公司等信息披露义务人和发行人等的内部人及外部中介机构的归责制度。《规定》将证券法上的“过错”界分为“故意（或明知）”与“（因严重违反注意义务而存在）过失”，分别明确发行人的董事、监事及高级管理人员、承销保荐机构、证券服务机构均可以通过自证已经勤勉尽责、没有过错而免于承担赔偿责任。这为法院在个案审判中根据具体情况界定被告的过错程度和损害赔偿范围或比例责任预留了弹性空间。四是支持机构投资者诉权。《规定》明确了证券公司、基金管理公司等市场参与主体依法设立的证券投资产品在遭遇虚假陈述时可以起诉索赔，实质性支持了机构投资者享有的诉权。 周友苏教授认为，《证券法》修法有一个明显的立法政策导向是加大违法成本，精准化打击。这次《规定》保持了司法的理性，审慎处理实际当中的问题，而且立足中国的审判实践。比如对于重大性的问题，对于因果关系，对于区别不同的主体责任，对于独立董事免责抗辩，还有设置预测性信息安全港等，这些内容体现了司法的审慎和适当。 （三）理性均衡公平保护原被告的诉讼权利 原告的起诉不受行政处罚或刑事裁判的前置程序的约束，只要有证据证明被告虚假陈述侵权损害其利益就可以依法提起诉讼主张民事赔偿。被告可以就虚假陈述不成立、不具有重大性、不存在交易因果关系、不存在损失因果关系、赔偿范围和赔偿数额计算错误等等抗辩。 汤欣教授认为，除发行人之外的不同被告，《规定》确立了被告证明自身没有过错的路径，规定了不同市场参与者各自勤勉尽责的抗辩事由。这种被告主体的免责抗辩事由，是平衡原告和被告诉讼权利的很好设计。在虚假陈述行为的构成方面，《规定》从基本逻辑角度清楚区分“重大性”、“交易上因果关系”和“损失上因果关系”的构成要件，同时，允许被告在举证证明虚假陈述不具备重大性（第10条第2、3款），或者原告的交易行为或损失结果与虚假陈述之间不具备因果关系而免于承担赔偿责任（第12条、第31条第2款）。这有利于保护原被告双方的诉讼权利，使控辩双方的力量在一定程度上形成均衡之势。 叶林教授认为，需要建立均衡公平市场环境和司法环境。他指出，《规定》把各方责任进行重新配置和分配，最终的分配结果是使得证券市场中的专业机构、独立董事和内部人的责任变轻。从这点来讲，我们正在从以前比较极端的投资者保护逻辑转变为合理的责任再分配的结构，称之为市场均衡或者规则均衡。《规定》中特别提到关于过失、过错的解释，不再笼统以过错概念表达，而是以故意型的行为作为关注重点。《规定》在某种程度上正在朝向真正意义上的反欺诈逻辑发展，这是很大的进步。 邢会强教授认为，新《规定》第25条以赔偿实际损失为限，这是很好的规定。从国外文献看，我们发现有很多损失赔偿上限的规定，比如会计师的责任在欧洲都有一个上限，日本对独立董事也有赔偿的上限。行政处罚的上限是非法获利最高10倍。对于虚假陈述这种侵权行为，也应该和有必要规定一个民事责任上限。 周友苏教授认为，如何兼顾和平衡市场各方主体利益问题，这是法律上公平的问题。不能为了现在比较突出的某个违法问题就可以不计成本和代价，我们还要考虑必要的成本。康美药业、五洋债案件中部分当事人的民事责任承担结果产生了寒蝉效应，寒蝉效应也有积极的一面，但也带来了负面的影响。 冯果教授认为，《规定》明确各类主体之间责任边界，使生态有效地重建。它的立场确实比较公正，既考虑到原告，同时也为被告、发行人、中介机构提供了很多的抗辩的情形和抗辩的事由。最大的亮点是明确了责任的边界和责任的重新配置，体现出了司法解释应有的理性。 （四）回应社会关切和实践需求 李有星教授认为，在2021年国内证券市场虚假陈述的司法判决中，五洋债券纠纷案和康美药业特别代表人诉讼案引起了理论界、实务界、监管机构的巨大关切。五洋债券案引发了对债券承销机构、会计师事务所、评估机构、评级机构和律师事务所等证券服务机构过错、责任承担方式和承担范围，以及免责抗辩事由的讨论。康美药业案判决独立董事承担上亿元的赔偿责任后的一周内，有数十家上市公司发布了独董辞职公告，引发了独立董事的法律定位、过错认定、责任承担和免责抗辩事由的大讨论。司法实践中，亟需解决有关券商、证券服务机构的合理信赖问题、过错认定、责任范围和免责事由等现实制度问题。 郭锋教授指出，《规定》凝聚了学术界、实务界共同的智慧。在《规定》起草过程中，不断征求证券法专家，乃至券商、会计师事务所、证券服务机构专家的意见，也广泛征求了证券监管部门、立法部门和相关的监管部门的意见。中国法学会证券法学研究会专门受最高人民法院的委托在2021年9月和中国证券业协会联合举办了《规定》的专家论证会。《规定》倾听了大家的呼声，做了认真回应。《规定》扩大了调整范围，取消了前置程序，对重大性进行了鉴定，区分交易因果关系和损失因果关系，还引入了预测性信息安全港规则。特别是回应最近几年来监管部门和司法审判部门在办理一些证券虚假陈述案件时亟需解决的证券公司、券商、中介机构、律师、会计师、上市公司的独立董事责任的认定问题，涉及的举证责任问题、免责问题等等。对证券监管中反映的控股股东、实际控制人，重大资产重组中的虚假陈述方、虚假陈述的帮凶等的责任问题都作了很好的制度回应。 （五）废除前置程序便于原告行使诉权 因证券虚假陈述案件案情复杂、专业性强、取证困难，在证券市场发展早期，为减轻原告举证责任、防止滥诉、统一监管与司法标准，要求行政处罚或刑事裁判程序前置具有合理性和必要性。 王立副教授认为前置程序限制了投资者的诉权，且投资者权利实现周期过长，所以有必要在制度层面完善原告的诉讼选择权。原告既可等待行政或刑事程序、利用相关证据展开诉讼，也可自行取证、径行起诉。依据《规定》第2条规定，原告提起证券虚假陈述侵权民事赔偿诉讼，只要符合《民事诉讼法》第122条规定并提交相应证据，法院就应当予以受理。为了防范没有事实根据的滥诉行为，《规定》要求原告提起诉讼时，应提交信息披露义务人实施虚假陈述的相关证据，以及原告因虚假陈述进行交易的凭证及投资损失等相关证据。 施天涛教授认为，《规定》最大的亮点在于废除了前置程序。韩洪灵教授提出，从经济效果的角度来看，该改革可能导致未来证券市场做空产业链的形成。做空是防止上市公司财务舞弊的重要力量。取消前置程序也能促进司法部门和证监会之间的双向互动，这种互动本质和以前不一样，以前必须是证监会认定之后才能进入司法系统，而未来可能是双向影响，可能是法院做出立案后，证监会调整监管资源的分配，使得监管资源的分配隐含了市场反舞弊的力量。 冷静教授、彭冰教授认为，这次较大的亮点是在颁布《规定》的同时，最高院和证监会联合公布了《关于适用<最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定>有关问题的通知》。在这个规定中，为虚假陈述的证据的收集提供了行政程序，即当法院决定受理原告起诉的时候，法院应通知证监会和派驻机构，证监会和派驻机构可能对被告的上市公司进行调查，而法院有权调取证监会调查的结果。彭冰教授认为，虽然取消了前置程序，但在虚假陈述证据的调取方面仍然会借助证监会的行政力量，这是中国特色。 汤欣教授认为，《规定》正式废除前置程序的起诉要求，符合学界大多数意见和市场预期，切实降低了受害投资者起诉索赔的门槛。《规定》的配套机制中意图建立法院和证监会系统在调查收集证据时的协调配合以及专家陪审员机制，辅之以有效的地方人民法院已在实践中运用的律师调查令等制度，可望为虚假陈述的事实查明提供现实支援。 李有星教授认为，在审判实践中，法院也可以采用中止审理的方式等待证券监管部门调查收集的证据，有关民行、民刑交叉关系的处理程序同样适用。 （六）科学认识和界定虚假陈述的核心要素 赵磊研究员认为，虚假陈述是证券市场一切违法违规行为的基础，是证券市场上民事侵权行为的基本形态。在资本市场，发行人、保荐人承销商和其他证券服务机构有义务给投资者披露真实的信息。如果披露的信息不真实，称之为虚假陈述。现行《证券法》第六章规定了信息披露义务，把证券服务机构放在第十章专门做了规定。从《证券法》立法认识上来看，信息披露义务人认定为发行人，负有担保责任的是保荐、承销券商，这是法理的基本逻辑。新司法解释对此认识非常清晰。 王立副教授认为，2019年的《证券法》第85条规定了信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任。《规定》的第4、5条对上述 “虚假记载、误导性陈述和重大遗漏”这三种典型虚假陈述行为进行重新界定，给出了共识的定义。将“未按照规定披露信息”分为虚假陈述、内幕交易和单纯损害股东利益三种类型。 李有星教授认为，虚假陈述在理论上分为积极作为和消极沉默两种，消极虚假陈述通常须有前置义务存在，而规定了前置义务的法律规范包括“法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件”，消极虚假陈述的具体行为包括了“隐瞒”、“未及时披露”、 “未予披露”以及 “未按照规定的期限、方式等要求及时、公平披露”，简单理解就是信息应披露而未披露。对“未按照规定披露信息”区分定性有利于司法裁判。 （七）确立了预测性信息的安全港制度 叶林教授认为，预测性信息安全港制度的确立是很重要的进步。对于预测性信息各个国家处理的方法或者处理的态度不太一样，我们鼓励预测性信息的披露，希望通过信息披露的方式让投资者获得更多关于资本市场的信息。《规定》明确披露文件中的预测性信息和最终的实际经营情况不一致甚至出现重大差异，不构成虚假陈述而免责，同时规定了三项免除责任的例外条款。 韩洪灵教授认为，《规定》第6条的“原告以信息披露文件中的盈利预测、发展规划等预测性信息与实际经营情况存在重大差异为由主张发行人实施虚假陈述的，人民法院不予支持”的规定很好。这样的条款首先是激励披露更多未来导向的信息，从信息披露实践来看，更丰富的信息含量体现在未来导向的信息即预测性信息，如果该方面的信息法律责任过于严格的话，导致这方面信息披露的数量大幅度减少，可能会得不偿失。所以，预测性信息的免责条款会激励更多未来导向的有利于投资决策的信息披露。同时，预测性信息披露行为也不是完全免除责任，免责条款对自愿面向未来的信息披露有一定的质量要求，如对预测的重要因素要有充分风险揭示；选用的会计假设、会计政策要合理；假设的前提如果发生变化也须及时地提示投资者。 汤欣教授认为《规定》填补现行法上的空白，借鉴发达市场上的安全港规则(Safe Harbor For Forward-Looking Statements)，规定了信息披露主体得以免于承担赔偿责任和不能免除责任的三种例外情形，未来市场监管机构如能在行政规章中进行免责规定，将会明显增进市场上对于前瞻性信息的有效披露。 李有星教授认为，旧规对于虚假陈述的界定没有区分事实性虚假陈述和预测性虚假陈述，其所规制的虚假陈述是包括预测性信息在内的。因为有了诉讼前置程序，经过行政处罚或刑事裁判的虚假陈述案件，无论是事实性的、还是预测性的虚假陈述，都符合侵权民事责任承担的要件。预测性信息与事实性信息的披露标准明显不同，制定“安全港规则”对预测性信息的虚假陈述民事责任予以限缩，有利于鼓励发行人、上市公司主动披露预测性信息。 （八）明确重大性、交易因果关系、损失因果关系的处理 信息披露义务人对具有重大性的信息进行了虚假陈述，方可能导致民事赔偿责任的承担。在设置诉讼前置程序体系中，重大性的认定交给了证券监管等其他部门，法院按照“行政处罚即重大性”的逻辑裁判。在前置程序取消后，《规定》将“市场效应”或“价格敏感性”纳入重大性认定的标准，采用了事前预估结合市场效应的验证方式，让信息的重大性在证券市场的价格和交易量上验证。重大性判断向来是证券虚假陈述行为违法性的核心判断标准之一。一个信息如果不具有重大性，即便构成虚假记载、误导性陈述、重大遗漏或未按照规定披露，都不会对投资者造成损失，因而也就丧失了追责基础。 王立副教授认为，理论上，对信息的重大性有两种判断标准：“影响决策”标准与“影响市场”标准。我国《证券法》一直沿用“影响市场”标准，将重大事件界定为“可能对上市公司股票交易价格产生较大影响”的标准；但2019年《九民纪要》第85条明确重大性判断采用“影响决策”标准，即“重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息”。《规定》采用“影响市场”标准，即虚假陈述的内容属于《证券法》第81条、82条以及相关规范性文件要求披露的事项，或者虚假陈述行为引发证券交易价格或交易量的明显变化，可以认定虚假陈述的内容具有重大性。同时规定了被告的抗辩事由，被告能够证明证券交易价格或交易量没有明显变化，即便属于相关法律、法规或规范性文件要求披露的事项，法院也应当认定虚假陈述的内容不具有重大性。 邢会强教授认为，《规定》科学区分了交易因果关系和损失因果关系，对科学适度处理侵权民事赔偿大有好处。《规定》第11条推定原告的投资决定与虚假陈述之间的交易因果关系成立，只要具备三个条件：1.信息披露义务人实施了虚假陈述；2.原告交易的是与虚假陈述直接关联的证券；3.原告在虚假陈述实施日之后、揭露日或更正日之前实施了相应的交易行为，即在诱多型虚假陈述中买入了相关证券，或者在诱空型虚假陈述中卖出了相关证券。此后，如要证明原告与虚假陈述之间的因果关系不成立的举证责任归于被告。 李有星教授认为，《规定》在“信赖推定”的理论基础上，确立了投资者交易与虚假陈述之间的交易因果关系。但同时也规定了投资者交易与虚假陈述之间不具有交易因果关系的情形。《规定》的第12条中作了明确规定，实践中，这种抗辩规则将使虚假陈述侵权民事赔偿精准化，可以有效防止滥诉和滥赔现象。 邢会强教授、王立副教授认为，人民法院应当查明虚假陈述与原告损失之间的因果关系，以及导致原告损失的其他原因等案件基本事实，确定赔偿责任范围。证券市场中交易因果关系和损失因果关系往往都是“多因一果”，要求法官在“多因”中，摘除虚假陈述以外的其他“因”，然后再确定因果关系，确定赔偿范围。 （九）细化过错认定、不同主体的免责抗辩和责任边界 最高人民法院民二庭负责人指出，《规定》在区分职责的基础上，分别规定了发行人的董监高、独立董事、履行承销保荐职责的机构、证券服务机构的过错认定及免责抗辩事由，体现各负其责的法律精神，避免“动辄得咎”，稳定市场预期。 李有星教授、彭冰教授等学者认为，根据《证券法》第85条、第163条的规定，对于证券虚假陈述侵权民事责任承担的归责基础是：发行人承担无过错责任；发行人的董监高、独立董事、履行承销保荐职责的机构、证券服务机构承担的是过错推定责任。过错包括故意和过失，除发行人、控股股东、实际控制人等少数外，其他主体故意实施虚假陈述的概率较小，而出现过失的情况较多。如公司独立董事虽然没有参与财务造假，也不知公司财务造假的情况，但因在半年报、年报的定期报告上签字就可能承担“签字即担责”的后果。在证券监管处罚和司法实践中，发行人以外的主体需要举证的重点是证明没有过失，但证明没有过失的成功概率几乎为零。长期以来，作为具有一定声誉和影响的独立董事，在行政处罚和司法裁判中的抗辩胜诉十分困难。纵使独立董事平时勤勉尽责，仍然无法避免在被公司“首恶”等欺瞒下 “自愿签字”而被追责。《规定》回应现实问题，区分故意与过失，区分岗位职责，区分不同主体的过错认定规则和免责抗辩事由，明确主体责任边界和范围，明确“签字”也可能免责。 王立副教授认为，《规定》实际上将证明“没有过失”“没有重大过失”替换为证明“已经勤勉尽责”。《规定》对各类“内部人”“外围人”的勤勉尽责标准做了相对详细的描述。《规定》第16条第2款、第17条第1项、第18条、第19条都提到了相关主体应当按照“监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范的要求”进行审慎尽职调查。换言之，“勤勉尽责”标准的核心依据为行政监管规范。 周友苏教授认为，独立董事的抗辩是否能成功取决于执法机关，但独立董事最重要的问题是其独立性、外部性，一定要确立其监督者的定位。此次《规定》关于独立董事的免责抗辩规定，外部监事和职工监事也可参照适用，这是将独立董事的性质向监督者靠拢，而不完全等同于内部董事。 刘燕教授认为， 2007年《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《审计赔偿规定》）有五大创新：一是从结果判断到过程判断，勤勉尽责的即免责；二是区分故意和过失，在故意下是连带责任，在过失下承担的是与过失大小相当的比例责任；三是在追首恶的情况下，审计执业过失承担是一种补充责任；四是有财务造假帮凶情况下就不能追中介机构责任；五是审计师发现问题后采取的声明等补救措施而免责。上述的创新亮点，基本上在新的《规定》第19条中体现出来了。 何海锋律师认为，司法实践中裁判被告承担比例连带责任造成追偿和执行的混乱，因此，《规定》对承担连带责任的当事人之间的责任分担与追偿问题进行了原则性的规定，即按照《民法典》第178条的规定处理——连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任；实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。而对于保荐机构、承销机构等责任主体以事先或事后存在约定为由，请求发行人或者其控股股东、实际控制人补偿其因虚假陈述所承担的赔偿责任的，法院不予支持。 二、证券虚假陈述司法解释理解与适用中的争议 （一）《规定》的适用范围问题 冯果教授认为，最大问题是《规定》适用范围的不明确，或者适用的场景前后的不太一致。从适用范围来讲，《规定》设计的适用范围比较宽，不仅仅适用证券交易所进行的集中竞价的交易，还适用非集中竞价的交易，不仅适用股票、债券、资产证券化等固定类的证券产品等。但在《规定》的后面规则中，不管是重大性的认定、交易因果关系、损失因果关系，还是揭露日、基准日、损失计算等具体规则方面是很小范围的。这里产生了一些困难，集中竞价交易之外是否适用该《规定》，另外除了股票交易之外，如果采取集中竞价交易的债券是否适用该规则，现有的《司法解释》和债券座谈会议纪要关系是什么，纪要是否还需要，纪要中的规定在债券纠纷案件审理中能发挥什么作用，还不太清楚。这《规定》适用于集中竞价的股票交易，还是要把它开展到其他的交易类型的证券和相应的其他金融产品。这在逻辑上前后不太一致，可能在具体适用过程中会遇到挑战和困惑。 何海锋律师认为，相比旧规，《规定》没有采用证券市场的概念，而用了证券交易场所的概念。这是和新《证券法》相衔接的体现，将区域性股权市场作为参照适用纳入了进来。但区域股权市场是非公开发行证券提供股权转让的市场，是私募市场和区域性市场，其特点是不能进行跨区域融资，也不允许集中交易和竞价交易。所以其交易方式和旧规定的交易所的集中交易有很大的区别。现在《规定》将区域性股权市场纳入进来后，在法律适用上存在疑难。此外，银行间债券市场是否受《证券法》及相关司法解释的调整一直饱受争议，《规定》没有明确表述，给法律适用留下了模糊地带。同时，《规定》是否适用协议转让、做市商交易等交易方式，这些都是关于《规定》适用范围值得探讨的问题。 彭冰教授认为，《规定》处理的是虚假陈述民事赔偿诉讼的因果关系问题，其规定了推定交易因果关系，用意是补救公开交易市场的问题。旧规在这方面有清醒的认识，但在《规定》第1条扩展到了区域性股权市场，这是非公开发行的市场，并不采用集中竞价的方式。这种扩展意义在于政策宣示方面，宣示了最高院对投资者保护的决心，但实际上仅是宣示的效果，对没有发生集中竞价交易的场合所开展的“单一交易”很难发生作用。在损失因果关系推定时，在损失计算方面强调集中竞价市场，所以即使在区域性股权市场参照适用，也无法计算损失，因此适用范围的扩大本质是宣示性效果。 雷继平律师认为，非集中竞价的交易方式还是要适用《规定》，只是不适用第26至28条的损失计算方式，而是以侵权责任的一般规则，按照实际损失的一般标准来计算。之所以要对虚假陈述案件中这类原告给予推定信赖保护的重要原因，是因为他们的交易在相当大程度上是受到了信息披露义务人披露的公开信息的影响或者推定受到了影响。非集中竞价交易方式时交易对手大多数情况下不依赖交易对方在公开市场上的信息披露，往往都是一对一协商自行进行尽职调查，若还给予《证券法》上的推定性的保护显得不太协调。 汤欣教授则关注到了一级市场和二级市场中的虚假陈述责任二分问题。同是虚假陈述，一级市场和二级市场上的虛假陈述在行为主体、信息内容、受害群体、责任机理、因果关系、赔偿范围等若干方面存在明显不同。主要发达市场就两种市场上虚假陈述的法律责任分别进行规定。A股市场传统上将发行市场和交易市场上的虛假陈述行为进行合并规范，虽然近期的政策和法律文件已经初步将两个市场上的虚假陈述进行一定程度上的区分， 但法律制度的区别建设则未见端倪。《规定》提及两个市场上的不同情形， 但由于基本法上的规范限制，并未进行实质性的区分处理。 （二）取消前置程序的可能弊端 叶林教授认为，取消前置程序对律师行业的影响巨大，它意味着律师代表原告提起诉讼的时候，必须证明存在的虚假陈述的最一般的形态。若律师提起诉讼，是否可以做到尽可能多地提供证据？这对律师是非常大的挑战。若法院并不是因为律师未提交行政处罚的决定而不受理，而是因为原告没有提供足够证据证明被告虚假陈述的存在，从而驳回原告起诉而不受理或受理后不支持诉讼请求，这可能会引发更多的问题。 冷静教授认为，《规定》取消前置程序后，法官立案审查标准可能面临不确定性因素。法官的立案审查是业务活动，在业务活动中具体技术性标准应该如何把握，既要防止滥诉，又要保障投资者诉权的问题。此外，目前司法机关与监管机构的联动仍未处理好，虽然制度构建已经基本形成框架，最高院和证监会也配套发布了通知，但两家机构在具体操作过程中仍可能面临一些障碍和困难，如证监会在调查结束之前获取的资料，是否可以作为证据向当事人出示，司法和监管机构的结论存在的分歧如何处理等等。 （三）重大性和交易因果关系的认定和标准问题 何海锋律师认为，《规定》把重大性和交易因果关系放在一起，虽然表述上独立，但两者在侵权法传统理论项下分属侵权行为和因果关系两大构成要件。实务中有时会以重大性替代因果关系的证明，但有重大性并不意味着一定有交易因果关系，仍然需要从两个层面去论证和充分说明。 雷继平律师认为，《规定》第10条将重大性的判断标准改为客观的“价格标准”，但价格标准有可能不能适用于全部场合。一种典型的情况是，证券处于无法交易的特殊状态。例如，在虚假陈述内容被揭露时，相关证券已经停牌（更极端的情况是，发行人已经破产），此时被告显然无法通过举证“虚假陈述行为揭露后，证券交易价格或交易量没有明显变化”来证明虚假陈述内容不具有重大性。而前述情况在债券市场的虚假陈述案例中较为常见。在这些特殊情况下，价格标准可能会失灵。此时应该允许在个案中借鉴“理性投资者”标准进行衡平调整。此外，也有学者主张继续沿用《九民纪要》中的行政处罚即重大性标准。 （四）损失因果关系与基准日的认定问题 在《规定》中，损失因果关系没有明确全部采用推定的方式。彭冰教授提出疑问：第27条、第28条的计算方式是否具有排他性？新规和旧规相比遗漏了一条，旧规第19条将“在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券”直接排除认定因果关系，而《规定》第27条未提及，只讲揭露日之后卖出或者仍有持有受到的损失，才计算为投资者的损失。那对于揭露日之前卖出证券的投资者损失，法院该如何认定？彭教授认为，《规定》第27条、第28条的计算方式不应具有排他性，此时应该允许原告承担证明责任，证明其在实施日之后买入、揭露日之前卖出证券受到的损失，仍然可能是虚假陈述的影响，具有损害因果关系。此外，关于基准日的问题。彭冰教授认为：基准日的计算按30天算时间过于长。因果关系推定的逻辑前提是欺诈市场理论，欺诈市场理论的基本假设是有效市场，即信息会快速反映到价格里。若等到30天才计算基准日，这30天除了虚假陈述之外的信息可能都会影响进来。实际上，基准日的计算方法移植自美国，但在美国，基准日的计算是用来限制赔偿范围的，从揭露日到基准日的中间价是作为赔偿的上限来确定的，目的是用来限制揭露日之后可能出现的市场过度反应。而在中国，基准日是用来计算仍然持有证券的投资者的损失，实际上并没有起到限制市场过度反应的问题，因为在基准日之前已经卖掉证券的投资者，是直接计算其买卖差价的。彭冰教授认为应该以揭露日之后的5日均价作为首要的计算损失标准，然后以揭露日到基准日之间的均价作为上限，来防止市场过度反应，这样做在理论上会更为合理一些。 邢会强教授认为，《规定》不仅适用于证券交易所，也适用于证券交易场所，不分发行市场和交易市场，也不分交易方式，不分公募或者私募。《规定》不仅推定了交易因果关系，也推定了损失因果关系，从而将导致诉讼的井喷，使被告难以承担过度的诉讼和破产的巨额赔偿后果，也会对市场平衡、生态平衡造成巨大的影响。证券虚假陈述的赔偿额度要精确计算，不能过度让被告承担。股价是多因一果的产物，如果所有损失由虚假陈述来承担，会导致计算出的损失额巨大，司法实践中应该把非虚假陈述因素完全剔除，精确计算仅因虚假陈述引起的损失金额。上市公司稀缺程度因素、虚幻的安全感因素、从众心理因素、人性弱点因素、散户市场追高杀跌因素等各种非虚假陈述的因素剔除才更加准确。目前，我们还无法用科学的模型将所有非虚假陈述因素精确地算出来，但我们感受到它们的存在。根据损失因果关系的推定，被告的抗辩有四点：一是他人操纵；二是证券市场风险；三是证券市场对特定事件的过度反应；四是上市公司经营环境。我们要继续加强研究，将损失计算应该剔除的情形进一步精确化。 叶林教授主张删除基准日的概念，认为《规定》第26条中将“被虚假陈述影响的证券集中交易累计成交量达到可流通部分100％之日为基准日”以及等成交量达到100%后再计算损失金额的逻辑是不成立的。因为在信息充分传递的市场中，一旦当虚假陈述信息被揭露出来，可能很快被市场消化，价格波动不至于影响到交易量100％时再去计算。《规定》（草案）中曾将基准日删除，但之后又写进了《规定》，说明理论准备还不够充分，还没有形成真正的共识，说明原有旧规制度延续性问题的确存在。 （五）连带责任和过错的认定问题 叶林教授认为，在虚假陈述过程中，某些情况很难认定是有共同意思或意思联络的侵权，可能是行为人各种疏忽叠加在一起构成了虚假陈述。这个过程中几乎无法猜测双方之间在该问题上是否存在着意思联络，如果没有意思联络又没有共同侵权，不一定非要用连带责任或比例连带责任来处理，此时可以考虑《民法典》第1172条规定，分别承担各自相应的责任。 黄辉教授指出了《规定》第13条中关于过错认定规则的不足。其规定“严重违反注意义务，对于信息披露文件和虚假陈述形成或发布存在过失”的法律逻辑有待进一步推敲。这里将“严重违反注意义务”对应的是“过失”，而不是通常理解的“严重违反注意义务”应该对应“严重过失”。如果“严重违反注意义务”对应仅是“过失”的话，一般违反注意义就无法归于过失而没有过错均可以免责。这种规定可能会导致注意义务难以真正落实，留下法律漏洞。 （六）诉讼时效的问题 冷静教授认为，根据2003年的旧规，虚假陈述诉讼案件的诉讼时效起算时点是行政处罚做出之日或者刑事判决生效之日。前置程序正式取消后，《规定》的诉讼时效起算之日为虚假陈述行为揭露日或者更正日的。但《规定》实施可能涉及到众多中小投资者诉讼权利无法顺利行使的问题。现在提前到了揭露日或更正日，而证监会立案、调查，再发出行政处罚公告和行政处罚决定，行权时点可能有较长的间隔。《规定》出台即生效，近期可能引发投资者为了避免超过诉讼时效而掀起一轮诉讼高潮的结果。在溯及力方面，已经起诉进入审理的过程的案件如何适用溯及力规则。《规定》规定的是本规定实行后尚未终审的案件适用本规定，即诉讼时效从揭露日更正日起算。在新旧法交替期间，可能会存在投资者还没有起诉就已经过诉讼时效的情形。 （七）独立董事的抗辩事由问题 叶林教授认为，独立董事承担责任的规定不应聚焦于《规定》本身，而在于赋予独立董事何种期待。将前端控制和后端处理分开的前提下，如果对独立董事做了太多不合理的期待，那么在后端给独立董事施加重大的责任也是不适当的。独立董事是公司治理的重要组成部分，但作为一个独立董事群体对抗如此庞大的市场下出现的虚假陈述是不现实的。独立董事应该定位在“有限职能、有限责任”的监督者角色。 汤欣教授认为，允许独立董事在《规定》第16条第1款第1项中“借助专业帮助，作为自己的抗辩事由”，这点《规定》没有特别讲明。独立董事能借助公司或者发行人自己聘请的专业中介机构，还是要如同《规定》起草过程稿的“必须借助其他的中介机构的帮助”，才能够形成抗辩？汤教授认为，第一种做法更值得采纳。独立董事在目前的法律规定和《规定》中仍然构成了相当严厉的问责态度。从立法和司法政策来讲，这种严厉的态度在未来仍然有不断检讨的空间。发行人等如果蓄意隐藏造假事项，往往专业中介机构短时间内也难以准确察觉。即使某位独董在会计、法律方面具有理论研究或实务经验背景，也难以在董事会开会之前的短暂几天时间内了解事态真相。独董在何种方法和程度上“借助”专业中介机构的帮助方能达到勤勉尽责，仍然存在相当程度上的不可预测性。此外，独立董事可以以日常工作中的勤勉尽责“折抵”其在具体虚假陈述事项工作中的过失（第 16 条第 2 款），但“人民法院可以结合案件事实综合判断其过错情况”的规定仍较为含糊。在未来的司法实践中，对于在虚假陈述事件中能够自证没有故意或者重大过失的独董设置赔偿责任的上限是必要的。 韩洪灵教授认为，独立董事处罚责任和独立董事获得回报之间的严重不对称已危及到独立董事市场生存的问题。首先要明确独立董事对财务报告舞弊治理的效应，本质上是通过勤勉履职发现并报告财务报表中包含重大错报、漏报或舞弊的联合概率。即：K=K1*K2 *K3。其中，K1为勤勉尽责，K2为专业胜任能力，K3为独立性。通常情况下，独立董事发现上市公司故意造假的概率很低，有研究表明不到3%，发现公司财务造假的最有效办法是内部人举报和做空机制。独立董事一般只能评估公司定期财务报告的风险程度，但缺乏如审计师一样的核查手段。如果审计师都核查发现不了的公司财务造假行为，而要求独立董事发现则对于独立董事要求过高。独立董事对定期财务报告签字保证真实是在没有发现财务舞弊情况下的确认。因此，勤勉尽责就成为是否应当追究独立董事责任的一个参考基准。独立董事与上市公司精神独立、财务独立，很少明知公司造假而故意配合签字，大多是经核查排除合理怀疑情况下的签字的情况。 黄辉教授认为，关于“在签署文件之前对不属于自身专业领域相关问题借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题”的规定有些不明确。首先，什么是不属于自身专业领域的相关具体问题，专业领域如何界定，以后加入独立董事时是否要将专业写清楚，这些问题都有待细化规定。其次，“借助会计法律专门的职业帮助仍未发现问题”，借助的概念也需要明晰。境外经验方面，如美国的独董责任很小，但他们有其他约束机制，如果我们完全照搬经验，必须在此基础上全面地评估对于独立董事制度或对于独立董事责任的评估，创造一个最佳的平衡点，促使独立董事勤勉尽责履行义务，也不会面临过高的个人责任。 （八）中介机构的责任问题 汤欣教授认为，《规定》列举审计师能够自证没有过错的具体情形（第18、19条），理解上是针对其过错以及责任的“有”或“无”问题，至于审计师如有过错，其过错的程度与相对应的法律责任范围，则可能要转而适用 《审计赔偿规定》。按照《证券法》第85条规定，审计师除非能够自证没有过错（包含故意与过失），“其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任”。依据《民法典》第178、518条等规定，此种连带责任具有相当程度的刚性。尚在修订的《注册会计师法》相关条款拟订仅有过失的审计师对于不实审计报告的补充责任， 此项立法如何与证券法形成协调，令人关注。 彭冰教授认为，虽然保荐人、承销商、会计师、律师，中介机构责任和抗辩事由在《规定》里设计得很合理，但《规定》是否会影响证监会的行政处罚值得关注。目前，证监会对中介机构的行政处罚是结果导向，不是看勤勉尽责的过程，对律师的处罚，在法律意见书中提到财务因素不实，不管是否是专业范围，不管是否依赖审计师的审计报告，就认为构成虚假陈述。证监会抓住了中介机构在尽责过程中任何微小的瑕疵，以结果导向认定其要承担责任。若证监会不学习《规定》并按照《规定》的价值取向修改规定和处理案件，执行效果会影响。如证监会作了虚假陈述的行政处罚，处罚结果在民事诉讼中是否会被当作中介机构没有履职或者存在过错的认定。彭教授认为，行政处罚的结果和在民事赔偿中认定过错不应该统一。但问题在于，关于虚假陈述和过错规定隐含了证监会处罚的当事人可能构成过错。如果证监会处罚的保荐机构或证券服务机构，一定因为其违反了证监会的某个规章或者规范性文件，或者职业规范要求。如果证监会已经对这件事做出了认定，法院肯定会遵守证监会的认定，而不会做出不同的判断。所以，需要证监会及时学习《规定》合理的制度和修改相关监管规范文件，加强证监会的监管处罚政策与法院的司法政策的协调一致。 刘燕教授就审计补充责任和责任限额问题指出，对被审计单位和出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿的，由会计师在不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任。这可能要确定注册会计师哪些方面没有审计出来，应有一个对“首恶”和中介机构在这个过程中过失的责任的合理分配。《注册会计师法（修订意见稿）》有这样的规则，重大过失要承担一定比例的补充赔偿责任。期待法院基于虚假陈述司法解释的经验在过错认定和责任合理分担问题上做弹性化处理。 赵磊研究员认为，证券服务机构责任边界区分很重要。证券服务机构对于存在虚假陈述侵权承担责任需要区分：一是对发行人或者保荐、承销机构的虚假陈述，即对信息披露义务人的虚假陈述行为承担的连带责任；二是对自己证券服务中制作出具的文件虚假陈述承担的直接责任。如果证券服务机构对发行人、保荐承销机构的虚假陈述没有任何过错的话，就不需要承担任何责任，也不存在连带责任的问题。如果对自己制作出具的文件，比如会计师事务所的审计报告，律师事务所的法律意见书。他们制作出具的文件如果有虚假陈述就要直接承担责任。直接责任应适用一般的过错原则，若笼统地按照《证券法》第163条的过错推定原则是不太严谨的，也不符合现行出台的《规定》的认识。 三、关于证券虚假陈述司法解释完善深化的展望 冯果教授指出，最大的感受是当前我国立法不易，理论还需深化，《规定》涉及到各方利益的平衡，需要求同存异。证券虚假陈述看似很简单，是侵权法在特殊领域的应用，但证券虚假陈述特殊性如何体现、不同的证券类型如何区分适用、证券交易模式产生和事实因果关系有什么不同影响等问题的研究不够深入全面，以至于不能达成共识。 叶林教授认为，《规定》在某种程度上正在朝向真正意义上的反欺诈的逻辑发展，是很大的进步，同时也有不断接受挑战和完善的空间。 周友苏教授认为，虚假陈述实际上需要有一些理论支撑，我们需要进一步研究欺诈市场理论。现在有些问题比较原则和模糊的情况下，需要司法机关在具体办案过程中更加理性，将可能带来的负面效应降到最低。 郭锋教授认为，《规定》的起草经过非常理性和严谨地把关，比如独立董事免责和举证的规则目前没有扩展到内部非执行董事。如诱空型虚假陈述赔偿的问题，赔偿的时间点如何计算有比较大的争议后经协调而确定。有关连带责任问题，全国人大法工委对连带责任一直按照《民法典》的规定把握得比较严，连带责任只能由法律规定，《规定》无法突破规定比例连带责任等。有关司法实践中已经判决的比例连带责任，并不违反《民法典》原则和《证券法》的规定，可以通过一些指导性案例解决司法案件中需要解决的问题。 与会专家经过探讨，形成以下的完善建议。 （一）《规定》适用和参照适用问题 冯果教授、施天涛教授、彭冰教授、邢会强教授、李有星教授、叶林教授、何海锋律师、雷继平律师等认为，《规定》明确“按照国务院规定设立的区域性股权市场中发生的虚假陈述侵权民事赔偿案件，可以参照适用本规定”。从逻辑上看，《规定》适用需要符合集中竞价交易的市场条件，需要“价格优先、时间优先”的公开集中竞价交易方式， 但区域性股权市场并不是集中竞价交易，非集中竞价交易方式下，交易双方不依赖交易对方在公开市场上进行的信息披露，往往都是一对一协商自行进行尽职调查，此种情况下采取推定性保护与《证券法》的基调并不相符。与此同时，根据《规定》第26至28条的规定，损失计算上强调的主要是集中竞价市场，而区域性股权市场的损失计算并未提及。因此，如何参照适用需要制度完善和进一步明确标准。 （二）取消前置程序后立案、取证等问题的完善 冷静教授、刘燕教授、施天涛教授、叶林教授、李有星教授等认为，需要完善以下问题：1.为防止滥诉的立案标准完善。原告提起诉讼时，必须提交信息披露义务人实施虚假陈述的相关证据，以及原告因虚假陈述进行交易的凭证及投资损失等相关证据。立案标准中，主要是对虚假陈述侵权行为的证据把握，应有参考的标准，以便当事人提前赔偿诉讼时的基本预期。2.民行关系、民刑交叉关系处理。在民事、行政并行情况下，法院审理案件没有障碍，但涉及到民事、行政关系交叉，很可能民事认定的事实与行政监管部门的行政处罚认定的事实不一致的情况下，应当中止审理等待监管机构的处罚结论。同样，在民刑交叉关系中，法院的虚假陈述侵权赔偿案件，需要实施先刑后民的程序处理。3.法院调取证监会案件证据规则完善。证监会行政处罚没有结案前如何协调涉案证据材料的调取是难点，相关制度需要完善。最高人民法院和证监会虽然配套发布了通知，但两家机构具体操作过程中可能面临一些障碍和困难，比如证监会在调查结束之前获取的资料，证监会已经获取的资料在处罚决定作出前是否可以作为证据向当事人出示，司法和监管机构的结论存在的分歧如何处理等，需要进一步明确。 （三）重大性标准的完善 何海锋律师、雷继平律师和洪鹏律师认为，《规定》第10条规定，被告提交证据足以证明虚假陈述并未导致相关证券交易价格或者交易量明显变化的，人民法院应当认定虚假陈述的内容不具有重大性。被告能够证明虚假陈述不具有重大性，并以此抗辩不应当承担民事责任的，人民法院应当予以支持。需要明确《九民纪要》有关行政处罚中对“重大性”标准的规定是否适用。完善重大事件缺乏交易情况下，如何认定虚假陈述具有重大性问题，以及重大性与交易因果关系之间的连接关系，避免法院实践中将重大性等同于交易因果关系的做法。 （四）不具有交易因果关系制度的完善 邢会强教授、彭冰教授、王立副教授等认为，《规定》第12条规定的应当认定交易因果关系不成立的情形中的“原告的交易行为是受到虚假陈述实施后发生的上市公司的收购、重大资产重组等其他重大事件的影响”以及“原告的交易行为与虚假陈述不具有交易因果关系的其他情形”需要进一步细化明确。证券交易行为的发生往往是多因一果，上市公司收购、重大资产重组等其他重大事件的范围、举证证明的标准等需要完善。比如，举证证明原告是上市公司收购、重组的关联方是否就可以认定其交易不具有因果关系等等。另外，损失因果关系如何判断证券市场对特定事件的过度反应、上市公司内外部经营环境等影响，“三日一价”的确定和计算等需要完善。 （五）关于过失和责任问题的完善 黄辉教授、赵磊研究员、李有星教授、叶林教授、汤欣教授、冯果教授、彭冰教授、刘燕教授、何海锋律师、雷继平律师等认为，《规定》第13条明确了“行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失”，这和最高法院民二庭负责人在答记者问的提法是一致的。需要进一步完善的是：1.列举部分证券市场严重违反注意义务的情形。2.区分虚假陈述形成的过失和发布的过失，通常信息披露文件的虚假陈述形成阶段的过失责任要重，一般的董监高、独立董事都没有机会参与其中，而少数关键人参加制作。虚假陈述的发布核心在于签字者没有发现虚假的过失，在很多情况下签字的董监高是被上市公司的“首恶、次恶”的欺骗隐瞒所致，勤勉尽责也无法发现虚假陈述的情况客观大量存在，特别涉及公司财务问题。3.明确虚假陈述发布环节签字的过失在严重违反注意义务情况下承担责任，一般过失免责。4.明确过错与处罚相当规则。明确故意的过错承担连带责任，严重违反注意义务的过失过错承担比例连带责任，或者按份责任、或补充责任，明确责任上限金额。虚假陈述发布签字的一般过失免除责任。5.帮助造假的“帮凶”的赔偿责任是连带责任还是按份责任有待明确。 （六）独立董事免责抗辩规则完善 黄辉教授、韩洪灵教授、汤欣教授、邢会强教授、叶林教授、周友苏教授、李有星教授等认为，《规定》第16条规定了独立董事“在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的”，可以认定没有过错而免责。但其中一些边界性问题还是需要进一步明确：1.会计、法律专业人士对不属于自身专业的问题借助帮助问题的路径问题；2.内部借助和外部借助问题。目前向上市公司要求提供专业的第三方机构，上市公司认为，公司聘任的会计独立董事（审计委员会主任）、法律独立董事，以及公司已经聘请的负责审计的会计师事务所、负责见证的律师事务所都是可借助职业帮助的机构，无需提供第三方专门职业者。问题是法律专业的独立董事借助审计委员会主任的帮助仍不能发现公司财务造假而签字发布虚假陈述，是否可以免责的规则应当清晰。3.借助帮助的最低标准需要明确。是否需要履行非专业的一般注意义务，借助帮助是解决排除合理怀疑，基于合理信赖。 （七）诉讼时效的衔接问题 冷静教授、雷继平律师等认为，《规定》与2003年旧规的具体诉讼时效规则之间也存在着衔接问题。从揭露日到处罚的决定做出之日，平均是1年左右的时间，特殊情况下甚至更长。《规定》出台次日开始生效，已经起诉进入审理的过程，或者是已经起诉法院没有受理的案件，以及证监会已经预处罚或者立案调查的案件，目前仍有200多件；已经被立案调查了，预处罚以及做出正式处罚的相关的证券虚假陈述案件同样有200多件。在新旧法规则交替，投资者可能未起诉就已经错过诉讼时效。按照合理预期原则，最高人民法院需要明确诉讼时效衔接适用的规则。（注：2022年1月29日，最高人民法院发布了《关于证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件诉讼时效衔接适用相关问题的通知》规定：一、在《规定》施行前国务院证券监督管理机构、国务院授权的部门及有关主管部门已经做出行政处罚决定的证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件，诉讼时效仍按照原司法解释第5条的规定计算；二、在《规定》施行前国务院证券监督管理机构、国务院授权的部门及有关主管部门已经对虚假陈述进行立案调查，但尚未作出处罚决定的证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件，自立案调查日至《规定》施行之日已经超过3年，或者按照揭露日或更正日起算至《规定》施行之日诉讼时效期间已经届满或不足6个月的，从《规定》施行之日起诉讼时效继续计算6个月。这个通知规定解决了会议中专家提到的诉讼时效衔接的问题。） 最后，与会专家一致认为，《规定》通过对虚假陈述侵权民事责任制度的充实和完善，明确了市场参与各方的权利责任边界，将为资本市场的规范发展提供更加有力的司法保障，维护公平、公开和公正的证券市场秩序。 责任编辑：李国慧 文章来源：《法律适用》2022年第3期 |
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