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在建设工程施工合同纠纷及追索劳动报酬等案件中，裁判文书中经常提及“施工班组”一词，但在个案中的含义不尽相同。本文拟对实践中与施工班组相关的常见问题进行梳理，厘清各方主体权利义务。 施工班组是起源于建设工程项目管理的概念，是工程项目管理中的最小组织单元。施工班组负责人（班组长）是最基层的管理人员，直接对班组成员进行管理。工程项目各项施工工艺、方案、管理制度等，最终由施工班组进行落实。从管理层级角度，自上而下分别为施工企业（项目部）＞劳务分包企业/专业作业企业＞施工班组。在以施工进度、施工工艺、施工方案、安全管理等为会议内容的现场会议中，班组负责人往往也作为参会人员。 在裁判文书中，“施工班组”用以指向施工管理的较少，而是常和“包工头”、“实际施工人”、“农民工”等联系在一起，且存在混用。其主要原因在于，裁判文书中对“施工班组”的认定往往解决的是建筑劳务市场非法用工产生的法律问题。笔者以“施工班组”为关键词进行检索，最主要的案由是建设工程施工合同纠纷，其次是劳务合同纠纷、建设工程分包合同纠纷，但也不乏追索劳动报酬纠纷、劳动争议纠纷、提供劳务者受害责任纠纷、确认劳动关系纠纷、挂靠经营合同纠纷等案由，共计35392个案例。其中，数量最多的五个案由分别是： 
（来源于聚法案例数据库） 同样是“施工班组”，在个案中的权利义务可能存在较大差别。简要梳理如下： （一）包工头 “包工头”是一种俗称，指不具备用工主体资格的个人承包商。包工头通过转包、违法分包手段获取工程，违法招揽农民工进行劳务作业。实践中，大量农民工未能与施工企业或劳务企业建立相对稳定的劳动关系，因此仍需依附于包工头，从包工头处领取劳务报酬。有些包工头本身也参与项目管理，或雇佣专门的管理人员，农民工跟随包工头干活，双方之间形成了较为固定的“施工班组”。从发包方、转包方、违法分包方角度而言，包工头系转包方或违法分包方的下游承包人；从农民工角度而言，包工头系雇主。 （二）实际施工人 “实际施工人”是指无效施工合同情形下是完成工程或分包工程的建设主体。参照北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日京高法发[2012]245号，简称《北京高院解答》）第18条，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。 多层转包下，包工头有可能会依据司法解释实际施工人条款主张权利，法院判定其是否属于实际施工人存在争议，甚至同案不同判。如施工班组负责人系最终实际投入资金、材料（包括主材和辅料）和劳力进行工程施工的人，则有可能被认定为实际施工人。 （三）农民工 施工项目中的农民工属于建筑工人。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定等妥善处理（北京高院《解答》观点）。农民工构成的“施工班组”，班组长仅作为工人代表，负责组织施工、领取工资报酬，因此不能认定为“包工头”。此种情况下，班组长和班组成员的权利义务均来源于建筑工人的身份，因此不应被认定为实际施工人，不享有实际施工人的权利。 为解决农民工工资拖欠老大难问题，国务院颁布了《保障农民工工资支付条例》（简称《条例》），为农民工工资支付提供特别保护。其中第二十八条规定，施工总承包单位或者分包单位与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记。从《条例》的表述，施工总承包单位或者分包单位应与施工班组成员签订劳动合同，双方之间形成一种特殊的劳动关系。之所以说是特殊劳动关系，系因司法实务中对农民工权利义务与《劳动合同法》中的劳动者权利义务是否完全一致，还缺乏共识。如果班组成员（农民工）未与施工总包或分包单位签订劳动合同，而是受雇于不具备用工主体资格的包工头，则与施工总包或分包单位不存在劳动关系，但并不意味上游企业可以免责。包工头拖欠班组农民工工资的，班组农民工有权向劳动监察部门举报，包工头有能力支付工资而拒不支付，除承担民事责任外，还可能构成犯罪。同时，根据《条例》第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。因此，班组成员起诉包工头的，可一并向上游企业主张清偿。施工班组工资并非造价中的概念，但因《条例》的相关规定，将两者联系在一起。《条例》第二十四条要求，建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。需要指出的是，人工费和劳务费、劳务报酬三个概念并不等同，简要区分如下：人工费是造价领域的概念。根据住建部财政部《关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》（建标[2013]44号）附件1《建筑安装工程费用项目组成（按费用构成要素划分）》、《关于加强和改善工程造价监管的意见》（建标[2017]209号）等规定，人工费主要包括：计时计件工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资、特殊情况工资、职工福利费、劳动保护费、社会保险费等。劳务费是劳务分包企业的分包合同价款，除人工费外，可能还包括小型机械费用、综合费、措施项目费、不可竞争费、其他项目费、税金等，因此劳务费属于工程款，涵盖的范围比人工费更广。施工班组工资属于劳务报酬。在农民工追索劳动报酬案件中，劳务报酬以农民工和上游企业或包工头之间的结算金额为准，一般按照计日或计件标准进行计算。班组成员符合工伤认定情形的，可向上游企业主张工伤待遇，不论双方之间是否属于劳动合同关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条相关规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。同时，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条相关规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。较为特殊的一种情形是，作为包工头的施工班组负责人是否能享受工伤待遇。传统观点认为不能享受工伤待遇，因相关法律规范仅规定包工头招用的劳动者或者包工头聘用的职工因工伤亡的，用工主体才承担工伤保险责任，而包工头本人并非招用的劳动者或聘用的职工。但最高人民法院2021年一则提审案例 显示了不同以往的司法观念。最高人民法院认为，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。对于班组中的包工头能否享受工伤怠于，因法院观点分歧较大，有待出具司法解释进行明确。如前文所述，班组长属于实际施工人（包工头）的，可以起诉主张劳务分包费用；班组长本身为农民工的，则无权按照实际施工人主张权利，而应按照《条例》进行主张。本文作者：李冰，文丰建筑工程业务部副主任、河南省律协建设工程委员会委员，郑州大学法律硕士。
李冰律师执业专长为建筑法律事务、房地产法律事务、民商事法律顾问业务及各类民商事诉讼业务、公司法律业务。李冰律师执业期间为河南五建建设集团有限公司、河南中建地产有限公司、郑州天地新城实业有限公司、河南嘉亿房地产集团有限公司、河南五建置业有限公司、郑州航空港区航程置业有限公司、河南瀚海置业有限公司、河南洲海置业有限公司等提供法律顾问服务。编辑 | 王明启
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