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引 言 现今随着经济的高度发展，消费者对品牌商品需求增加，商家对利润的追逐，假冒注册商标的商品罪案件逐日剧增。其中有为了谋取暴利故意为之而入罪，有心存侥幸的放任而获罪，也有不知情懵懂被入刑者。笔者根据自己的办案实践及大量的案例研究，就该罪司法实践中的认定要点，及与此罪易混淆的非法经营罪，生产、销售伪劣产品罪相区分，律师如何进行有效辩护的角度进行初步系列浅解。本文对销售假冒注册商标的商品罪未遂的认定及处罚标准进行简述，以供参考。
 关键词：注册商标 明知 犯罪未遂 有条件地处罚销售假冒注册商标的商品罪的未遂犯，对于行为人通过购买或其他方式获得假冒注册商标的商品，尚未来得及销售，货值金额达到一定标准的，可以按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。 （2020）苏1302刑初361号 2019年8月至2020年1月，被告人赵某为非法牟利，先后7次通过物流托运、货车直接送至宿迁的方式，向被告人马某、蔡某出售假冒的XX花生油、XX兰橄榄油，合计销售金额人民币499300元。被告人蔡某参与最后一次购买，购得的油品尚未销售被公安机关查获，被查获的油品货值金额人民币257650元。 法院认为，被告人赵某、马某销售明知是假冒注册商标的商品，被告人赵某销售金额数额巨大，被告马某销售金额数额较大，未销售金额数额巨大，……。被告马某、蔡某共同实施部分故意犯罪，系共同犯罪。赵某、马某、蔡某归案后均如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其均可从轻处罚。被告马某主动退出违法所得，对其可从轻处罚。被告人马某已经着手实行销售假冒注册商标的商品犯罪，其中有31万余元的商品由于意志以外的原因尚未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人马某销售金额和未销售金额分别达到不同的法定刑幅度，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。综合全案情节，本院决定对被告人赵某、马某从轻处罚，对被告人蔡某减轻处罚，并对被告人蔡某宣告缓刑。 被告人赵某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。
（一）假冒注册商标的商品尚未销售的，只能认定货值金额，不能认定销售金额。 根据刑法第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪是指明知是假冒注册商标的商品而销售，销售数额较大的行为。由于销售金额能从量上直观反映行为人实施销售假冒注册商标商品行为的社会危害性和主观恶性，因此刑法将销售金额作为销售假冒注册商标的商品罪的定罪处罚标准。 （二）销售假冒注册商标的商品罪处罚未遂的基本数额标准应当是货值金额达到销售数额的3倍以上，即15万元以上。销售金额和未销售金额分别达到不同的法定刑幅度，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 对于查获的尚未销售的假冒注册商标的商品，由于假冒的注册商标商品尚未销售，因此不存在销售金额， 对此，是有条件地处罚销售假冒注册商标的商品罪的未遂犯，对于行为人通过购买或其他方式获得假冒注册商标的商品，尚未来得及销售，货值金额达到一定标准的，以按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。既有销售又有尚未销售的则分别按达到不同的法定刑幅度，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。理由是：所查获的尚未销售的侵权产品的数量、货值金额，也能直接反映行为人实施侵犯他人知识产权行为的危害程度，对于数量较多或者货值金额较大的，其社会危害不小于那些达到法定销售金额标准的情况，以侵犯知识产权犯罪定罪处罚具有惩罚现行犯、预防犯罪、保护权利人的利益、维护市场秩序有重大作用。（引自：《刑事审判参考》指导案例第576号） （三）在量刑上还以是否有自首、归案后是否如实供述、认罪认罚、赔偿权利人损失、主动退还非法所得、主动交纳罚金为从轻情节予以考量；通过现有案例对比，对未遂均予减轻。笔者通过大数据搜索各地案例发现，近年，随着我国对知识产权保护力度的加大，对销售假冒注册商标的商品罪的处罚力度趋于严厉。虽有地域、时间、执法背景等因素差异，但裁判趋势是一致的。例如以下案例，销售金额均是巨大，情节属于未遂，2011年上海的案例判决是缓刑，2020年广州案例则是有期徒刑（上海2020年的多数类似案件也是有期徒刑）。 （2011）浦刑初字第2523号：被告人金X……在明知的情况下，购入假冒注册商标的皮包、票夹…..被查获未售产品…..因上述侵权产品没有标价也无法查清其实际销售价格，按照被侵权产品的市场中间价格计算，价值人民币2，247，000元。判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币三万元。 （2020）粤06刑终785号：2018年12月起，被告人马X在未得到注册商标所有人许可的情况下，雇佣谢某（已被判刑）通过微信销售明知是假冒XXX商标的衣服， 2019年5月22日，民警查获上述售假仓库，当场起获假冒商标衣服4342件……经统计，以均价每件109元计算，上述起获的假冒商标衣服4342件，共价值473278元。 原判认为，……，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。马X已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，……。法院认为，……是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人马X犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。…… （一）区分未遂、既遂直接关系到犯罪嫌疑人量刑的轻重。公安机关在侦破过程中，由于受各种因素的影响，对实际“销售金额”难于取证的情况下，将查实的“销售金额”与查获的假冒注册商标的商品的货值金额不加区分的累加为涉案金额，这样将大大的加重犯罪嫌疑人的量刑情节。所以，辩护律师必着力对证据、供述、侦办笔录等进行核对、甄别，将尚未销售部分的货值金额单独列出，按该罪的未遂来进行认定，进而通过区分既遂、未遂来达到降低对被告人苛处的刑罚。 （二）侵权产品没有标价也无法查清其实际销售价格，按照被侵权产品的市场中间价格计算。侵权产品实际销售价往往低于被侵权产品的市场中间价格，应积极主动搜集证据，或申请公、检、法机关调取有利于被告人从轻、减轻、或免于刑事处罚的证据，或申请相关专业鉴定机构对涉案商品的货值金额进行鉴定，通过降低涉案商品货值，达到对被告人从轻或减轻处罚的目的。 （三）在评判全案后，集中焦点对自首、归案后是否如实供述、认罪认罚、赔偿权利人损失、主动退还非法所得、主动交纳罚金等法定量刑情节进行有效辩护，将会取得较好的效果。 主要法条 《刑法》 第二百一十四条 【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 2004年12月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知 八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题 销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚： （一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的； （二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。 假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。 |
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