 （感谢张法官题字）  韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后，中国刑事诉讼法学研究会常务理事。 国务院特殊津贴专家，四川有突出贡献专家，首届四川十大优秀中青年法学家，四川十大法治人物，中共四川省委、四川省人民政府法律顾问，首届四川省行政立法专家。 有《检察官客观义务论》《认罪认罚从宽制度研究》等专著6部、合著6部，《法学研究》《法学家》《法商研究》等发表论文近百篇，主持省部级以上课题7项，其中国家社科基金“刑诉法实施后律师辩护问题实证研究”获得“良好”鉴定，获“中国法学优秀成果奖”等省部级以上奖励6项。 感谢韩教授授权“司法兰亭会”全媒体范围首发。 一、一则案例引发的思考 嫌疑人甲某常住地在甲省省会A市; 乙某户籍地和常住地均在同省B市; 被害人某某和某某在同省C市C1县。 甲某、乙某因涉嫌共同诈骗犯罪而被C1县公安局刑事拘留，并被C1县公安局批准逮捕，并进入审查起诉阶段。 我国《刑事诉讼法》第25条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。” 《公安机关办理刑事案件程序规定》第15条第2款规定：“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。” 可见，刑事案件的地域管辖以“犯罪地”为原则，“被告人居住地”为例外。“犯罪地”包括“犯罪行为发生地”和“犯罪结果发生地”。“犯罪行为地”主要是“犯罪行为实施地”。 该案中，无论是被害人与犯罪嫌疑人的商谈地还是转款地均不在C1县，要么是在省会A市，要么是在C市C2县，仅被害人住所地如前所言在C1县。而且，根据在案证据，尚不能证明转款地是在C1县：是否在C1县，并不能仅靠被害人陈述或其代表人的证人证言，应有转账凭证等书证予以证明；如果是微信转账，必须有证据证明，而不能仅凭本地一方被害人或者证人提供的不足采信的陈述或者证言，否则，按照“存疑有利被告人”的刑事诉讼原则，应认定辩护一方的异议成立。 因此，上述C1县公安司法机关显然无管辖权。 该案促使笔者思考如下三个问题：一是为什么会出现管辖错误？二是刑诉法为什么要规定地域管辖制度？三是地域管辖错误该如何进行程序处理？ 二、刑诉法为什么要设定地域管辖规则 刑诉法设定地域管辖规则不外乎三个方面的原因： 一是方便受害人报案和控告，也便于同级公安司法机关立案处理； 二是避免产生“地方保护主义”，前几年一些地方争夺管辖权的现象就是明证。“地方保护主义”损害了法律的尊严和统一实施，公安司法机关由于与本地个人、企业存在千丝万缕的联系，他们成为地方利益的“代言人”，司法的地方化和工具化不可避免。如此一来，在没有管辖权的地方，案件也很难得到公正处理，往往引起外地当事人的不满。 三是保障案件处理程序公正和实体公正的需要。管辖制度属于程序规则，设定管辖规则就是为了维护管辖秩序，防止程序不公导致的实体不公。如果管辖错误，其实是属于程序违法，在取证主体不合法的情况下，很难说在案证据具有合法性。 程序公正是实体公正的保障，在管辖错误程序违法的情况下，实体公正即难以保证。人们完全有理由怀疑办案主体偏袒本地当事人一方。如果违反包括管辖制度在内的程序法没有任何不利后果，那么公安司法机关将会沦为地方保护的工具，争夺“管辖权”的问题将越演越烈，刑事诉讼法将成为可有可无的“摆设”。 三、地域管辖错误的程序处理 如果出现地域管辖错误，必须对异议一方提供救济管道，也必须对错误管辖主体进行程序性制裁。非法证据排除规则制裁的是某一次、某个环节取证的违法性，而一旦出现管辖错误则可能导致全案证据的不合法。 从这个意义上讲，地域管辖错误的危害性要大于非法取证的危害性。既然对非法证据可以设定排除规则，那么对地域管辖错误也应设定不低于非法证据排除规则的制裁规则。 对此，我国著名刑诉法学者、北京大学法学院教授陈瑞华认为：“原则上，立案管辖是对公安机关、检察机关和法院在最初受理权限上的划分。任何一个国家专门机关，对于不享有立案管辖权的案件所进行的侦查活动和审判活动，都属于违反法律程序的行为，由此作出的决定都应归于无效。不确定这样程序性制裁后果，那么刑事诉讼法有关立案管辖和审判管辖的规定，都将形同虚设，无法得到有效的实施。” “2017年4月5日，最高人民检察院向湖北省人民检察院作出批复，称'经审查，本案犯罪嫌疑人的居住地、犯罪地均不在湖北省，湖北省检察机关没有管辖权。由于本案涉及湖北、山东两地企业之间的纠纷，不宜指定湖北省检察机关管辖。请你院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条的规定，将本案移送有管辖权的检察机关审查起诉’。” 对此，中国政法大学刑诉法专家洪道德教授对此错误管辖评论到：最高检虽然批复要求湖北检察院移送该案，但正确的程序是，应该由湖北检方将案件退回到湖北公安，再由湖北公安移送至山东公安进行重新侦查，山东公安侦查完毕后，移送至山东检方起诉。 纵览世界主要国家和地区，地域管辖错误之程序效力存在绝对否定和相对否定两种模式。绝对否定模式一概不承认此前诉讼程序的效力，制裁程度非常严厉。如法国刑事法律中，所有的管辖权规则均具有公共秩序性质，无管辖权将引起诉讼程序无效以及刑事法院所作判决无效。我国“澳门地区刑事诉讼法典”第106条规定，违反与法院管辖权有关之规则，诉讼行为构成不可补正之无效。我国台湾地区“刑事诉讼法”第304条规定：“法院对于无管辖权之案件，应谕知管辖错误之判决，并同时谕知移送于管辖法院。” 可见，主要法治发达国家和地区关于管辖错误的程序性制裁主要是：对无管辖权法院作出的裁判予以撤销，同时将案件移送有管辖权的法院进行审理。 由于法治发达国家均是以“审判中心主义”构建其刑事诉讼法。在我国审前程序较为发达的情况下，一旦出现管辖错误，该如何处理，则是颇有中国特色的一个问题。这涉及强制措施、取证效力、公诉和审判效力、移送管辖等问题。 对此，笔者的意见为：由于错误管辖导致的办案机关并无管辖权，也就是办案主体不合法，已经采取的强制措施应当撤销，所获取的证据应当作为非法证据予以排除，由适格办案主体重新取证，公诉书和判决书应当被撤销。通过“推倒重来”方式让错误管辖的办案机关付出“无效劳动”的办案代价，以促使其自动遵守刑诉法规定的管辖秩序。使作为约束公权力恣意的程序法能够“长牙咬人”，让公权力的行使者“有权不任性”。 因此，作为法律监督机关的检察院，在审查起诉阶段发现本院没有管辖权，应当“知错就改”，而不是“将错就错、一错到底”。应当将案件退回公安机关，由不具有管辖权的公安机关移送有管辖权机关处理。 
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