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H市某区公安机关对江某涉嫌犯罪事实开展立案侦查。江某共涉嫌三笔犯罪事实，其中两笔是职务侵占犯罪，一笔是贪污犯罪。某区检察院以贪污罪和职务侵占罪提起公诉。某区法院认为，公安机关调取的证据不能用于证明贪污犯罪，且所认定职务侵占犯罪事实的证据不足，据此判定无罪。某区检察院提出抗诉，H市中级法院发回重审。某区检察院将公安机关侦查的职务侵占犯罪事实中的部分行为变更定性为贪污，并变更起诉，某区法院重审后判决公诉机关指控的贪污罪名成立。被告人提出上诉，认为用以证明贪污犯罪事实的证据系公安机关调取，系非法证据。二审法院能否直接依据侦查管辖不符合法律规定为由判处被告人无罪？现阶段二审法院应如何处理为宜？ 【参考规则】 公安机关、监察机关办理彼此管辖罪名的案件，收集的证据无需特别转化，不属于非法证据。 恶意越权管辖的，取证主体和取证程序均违反法律规定，但善意管辖造成客观上不符合侦查管辖分工的，不属于程序违法。 审查起诉阶段，如果涉及侦查管辖和调查管辖跨职权办案问题，需要变更起诉罪名的，应当征求有管辖权办案机关的意见。未经该程序直接变更起诉罪名的，属于程序违反法律规定。 审理阶段，如果涉及侦查管辖和调查管辖跨职权办案问题，需要变更罪名的，应当征询公诉机关和辩护人的观点。未经该程序直接变更起诉罪名的，属于程序违反法律规定。 【规则解析】 一、是否属于非法证据 虽然贪污贿赂、渎职犯罪案件由监察机关办理，但公安机关办理过程中收集的证据是否需要转化，存在不同认识。监委体制改革以前，纪委不属于刑事案件办案机关，与行政执法机关一样，收集的言词证据必须转化，未经转化的不得作为定案根据。物质、书证、鉴定意见等客观性证据无需转化。所不同的是，公安机关与监察机关都属于刑事案件办案机关，目前尚无明文规定要求公安机关、监察机关办理彼此管辖的案件收集的证据必须转化。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2021〕1号)（简称《刑诉法解释》）第二百九十五条（原二百四十一条）的规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决。人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。该规定仅强调指控的罪名不当，由此包括轻罪向重罪，也包括重罪向轻罪的变更。同时，包括公安机关管辖的罪名变更为监察机关管辖的罪名，也包括监察机关管辖的罪名变更为公安机关管辖的罪名。由以上规定分析可知，公安机关办理监察机关管辖罪名的案件，收集的证据无需特别转化，反之亦然。 如果公安机关、监察机关办理彼此管辖罪名的案件，收集的证据无需特别转化，那么就不应认定为非法证据或者瑕疵证据。只要侦查人员、调查人员未使用暴力、威胁等非法方法收集证据，就不适用排除非法证据的相关规定。以该结论为基础，以排除非法证据为由主张被告人无罪的观点难以成立。 二、是否违反程序 （一）恶意越权管辖的，取证主体和取证程序均违反法律规定，但善意管辖造成客观上不符合侦查管辖分工的，不属于程序违法 多数观点认为，越权管辖并不必然导致程序违法，越权管辖应当区分善意和恶意。司法实践中，因为犯罪跨时比较长，犯罪嫌疑人的基本身份信息、职务信息比较复杂，事实证据在办案过程中也会发生一定的变化，应当允许一定程度的容错几率。如果办案人员是善意的，不是明知无权管辖，亦不是出于个人动机和目的越权管辖，只是客观上不符合刑事诉讼法侦查管辖分工或者管辖级别，不属于程序违法。明知不属于本机关管辖，越权管辖，或者出于个人动机和目的越权管辖，程序不合法，采取侦查措施的，侦查主体不合法。 关于非法证据的认定，一般而言，是对当时取证主体和取证程序是否合法进行判断，与根据证据所证明的事实进而所确定的罪名无关。公安机关在侦查时认为犯罪嫌疑人可能构成职务侵占罪，即使之后检察机关变更起诉，取证主体和取证程序均不存在问题，所收集的证据不属于非法证据。 （二）直接变更罪名应当认定违反法定程序 对此，司法实践中存在不同意见： 第一种观点认为，检察机关审查起诉后认为应当变更定性，可以直接以变更后的罪名起诉。检察机关有改变定性起诉的权利，法院也有改变定性并判决的权利。这种观点的主要理由是：如果法院认为检察机关指控的罪名不当，可以在引导双方进行辩论后直接变更罪名，不需要考虑相关罪名的侦查管辖问题。同理，在检察机关的审查起诉过程中，也可以直接改变定性，而不需要考虑侦查管辖问题，更何况检察机关还有自行补充侦查的权利。除非在侦查立案的时候，出现错误管辖，这种情况下整个侦查程序是违法的。 第二种观点认为，鉴于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会2012年12月26日联合印发的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（简称《六部委规定》）明确了主侦查的概念，跨职责办案未必不合法。《六部委规定》第一条规定：“如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”根据该规定，因存在主侦查的法定事由，公安机关、监察机关办理彼此管辖罪名的案件，检察机关直接变更起诉罪名均不属于违法程序。 第三种观点观点认为，直接变更起诉罪名违反了法定程序。无论是善意还是恶意，公安机关、监察机关办理彼此管辖罪名的案件，在变更起诉时都应当征求有管辖权办案机关的意见。这是一条底线，违反该底线就应当认定为违反了法定程序。庭审中变更罪名的情况时有发生，但既可以在监委调查案件的罪名之间变更，也可以在公安机关侦查管辖罪名之间变更，但跨越《刑事诉讼法》《监察法》两种完全不同的管辖机制进行罪名变更存在一定问题。《监察法》对移送问题线索、《刑事诉讼法》对公安机关侦查管辖均有明确规定，公安机关发现贪污罪线索应当移送监委调查，“无意间”或者以职务侵占罪侦查到贪污罪证据移送检察院后，按照《监察法》规定，也应当移送监察机关处理。如果直接起诉，等于跳过了监察机关立案调查这一个必经程序。管辖问题，属于刑事诉讼基本制度，即基本的法制原则，违反管辖制度属于“公益性违法”，这种做法不可取。 我们赞同第三种观点。对于公安机关、监察机关办理彼此管辖罪名的案件，不适用排除非法证据的规定。但鉴于检察机关直接变更起诉罪名，可能引发侦查管辖、调查管辖的混乱，实践中可能给公权部门非法介入经济纠纷留下缺口，应当严加限制。 《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第三百五十七条规定：“人民检察院立案侦查时认为属于直接受理侦查的案件，在审查起诉阶段发现属于监察机关管辖的，应当及时商请监察机关办理。属于公安机关管辖，案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉;事实不清、证据不足的，应当及时移送有管辖权的机关办理。“在审查起诉阶段，发现公安机关移送起诉的案件属于监察机关管辖，或者监察机关移送起诉的案件属于公安机关管辖，但案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，经征求监察机关、公安机关意见后，没有不同意见的，可以直接起诉;提出不同意见，或者事实不清、证据不足的，应当将案件退回移送案件的机关并说明理由，建议其移送有管辖权的机关办理。”该规定对公安机关管辖的案件和监察机关管辖的案件、立案侦查阶段与审查起诉阶段作了区别规定。对于立案侦查阶段，发现属于公安机关管辖的案件，事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉，无需听取公安机关的意见。而发现属于监察机关管辖的案件，应当及时商请监察机关办理。审查起诉阶段，发现公安机关移送起诉的案件属于监察机关管辖，或者监察机关移送起诉的案件属于公安机关管辖，但案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，应当征求监察机关、公安机关的意见。没有不同意见的，可以直接起诉。可见，根据该文件规定，审查起诉阶段，不应直接变更起诉罪名，征求有管辖权办案机关的意见是必经程序。违反该程序，即属于程序违反法律规定。 以上述观点为前提，我们接下来讨论庭审直接变更罪名的规定需要注意哪些环节。按照《刑诉法解释》第二百九十五条的规定，庭审时变更罪名的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。以上规定，看来亦需要相应调整。庭审变更罪名，如涉及到侦查管辖和调查管辖跨职权办案问题，仅仅征询公诉机关和辩护人的观点还不够。这种做法，在监察体制改革以前可能问题不大，检察机关可以内部征求反渎、反贪部门的意见，公诉机关可以在庭上代表，但现在由监察机关负责，涉及变更罪名的，可能还要征询有管辖权机关的意见。更何况，根据《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第三百五十七条规定，在审查起诉阶段，变更起诉罪名，征求监察机关、公安机关的意见是硬性规定。据此，如果变更罪名涉及跨系统职权调查或者侦查的，建议对《刑诉法解释》第二百九十五条修正时增加征询监察机关、公安机关的意见。 三、二审如何处理 如在二审阶段发现此类情形，我们建议二审法院发回重审。 【相关规定】 1.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》 1.如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。 2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2021〕1号) 第二百九十五条第二百九十五条 对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： （一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决； （二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决； （三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪； （四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪； （五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定； ……对涉案财物，人民法院应当根据审理查明的情况，依照本解释第十八章的规定作出处理。 具有第一款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。 3.《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号） 第三百五十七条 人民检察院立案侦查时认为属于直接受理侦查的案件，在审查起诉阶段发现属于监察机关管辖的，应当及时商监察机关办理。属于公安机关管辖，案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉；事实不清、证据不足的，应当及时移送有管辖权的机关办理。 在审查起诉阶段，发现公安机关移送起诉的案件属于监察机关管辖，或者监察机关移送起诉的案件属于公安机关管辖，但案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，经征求监察机关、公安机关意见后，没有不同意见的，可以直接起诉；提出不同意见，或者事实不清、证据不足的，应当将案件退回移送案件的机关并说明理由，建议其移送有管辖权的机关办理。 |
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