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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年版，已失效）第四条规定， 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。但《民法典》实施后，我国承担民事责任的方式已不再包括收缴所得，所以该司法解释的收缴所得已成为无源之水、无本之木，故在2021年实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 已不再有该收缴所得的身影。虽收缴非法所得已退出历史舞台，但转包、非法分包中所获得的管理费这个现实问题仍将存在，对管理费在法律实践中如何处理，该管理费在《民法典》下将何去何从则是一个亟待解决的问题。 笔者对实务操作中对管理费的处理方式进行了如下几种观点归纳： 一、 类似于自然债务处理法 对挂靠协议约定的管理费采取“类似于自然债务的处理方法”，对被挂靠人实际取得的管理费，挂靠人不能要求返还，对约定收取但未实际收取的管理费，被挂靠人不得要求支付；无论是实际取得的管理费还是约定取得尚未实际取得的管理费，均不能进行收缴。 二、 参照合同约定处理管理费 建设工程经竣工验收合格时，尽管建设工程施工合同工程价款仍应参照合同约定支付，如“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方向转承包人、挂靠人主张“管理费”的，应予支持；转承包方要求返还“管理费”的，不予支持。 三、合同无效返还的说法 合同约定的“管理费”属于非法所得，该合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的，不予支持；施工方主张返还“管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的，应予以支持。 四、根据实际参与管理说 合同中约定的“管理费”如为建设工程价款的组成部分，在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下，可参照合同约定处理；如为转包方的转包牟利，因转包方并未进行管理亦无实际付出，故不存在对其投入折价返还的问题。在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不使不诚信的当事人因合同无效而获利。 法官会议纪要（最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要） 建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。 律师观点 转包方等应尽量收集、固定自已方对该工程实际参与了施工组织管理协调方面的证据，以证明自己对该工程也有实际付出，从而其有权利获取管理费。 |
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