 目 次 一、问题的提出 二、“常理”在法律上的含义、性质及地位的规范阐释 三、“常理”在我国民商事审判中运用的实际场景及存在的问题 四、“常理”司法运用规则的设定 五、结语 一、问题的提出 在我国的民商事判决（裁定）中，“常理”概念并不陌生。法官为评价当事人诉讼主张、答辩意见、证据效力、行为性质，或者为推定案件事实，经常会使用“……符合常理”或“……有悖常理”的表述。当事人在提出主张、答辩、抗辩或参与质证时，也可能使用类似表述。从应然角度看，被引入个案的“常理”不能只是空泛的符号，其内容应特定化、具体化，否则当事人无法了解法官所称之“常理”究竟指什么，也无法理解其主张或行为为何有悖“常理”。不过，纵观绝大多数法官提及“常理”的案例，法官都很少阐明为何引述“常理”，该“常理”具体内容是什么，也未论证其“何以为常理”。 我国民商事立法并未明确规定“常理”的定义、性质、类型、效力、认定标准以及司法运用的情形与程序，依民事诉讼法和相关司法解释，“常理”也并不当然属于当事人无须举证而法官可直接认定的事实。在此背景下，如果法官直接以“符合常理”或“有悖常理”为由来评价当事人诉讼主张、答辩意见、证据效力、行为性质，或以其为由来推定案件事实，但是对引述“常理”的必要性未加论证，对“常理”内容也未加阐释，此种做法是否具有合法性与合理性，值得讨论。其理由在于，我国司法裁判中，加强和规范释法说理不仅是《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》对司法审判工作的明确要求，而且是逻辑层面严谨证成裁判结论的需要。更重要的是，我国已有不少案例表明，不同的法官对何为“常理”、何时需要运用“常理”有不同理解，对“常理”的认定亦有不同标准；某些案件中，法官似乎将“常理”直接等同于民事习惯，或者在运用“常理”过程中不当简化了案件事实的审查程序，甚至以“符合常理”替代合法性评价，以“有悖常理”替代违法性评价。 “法律是以'说理’为特征的，如不需要说理，也就不需要法律了”。可以设想，若法官仅以“违反法律规定”这几个字来认定当事人行为违法并判定其法律责任，此外不再具体阐明当事人究竟违反哪项法律规定、法条具体内容是什么、为什么适用该规定，那么相关判决几乎肯定会被认为不可接受，甚至被认为违反了诉讼法。然而，如果法官仅以“符合常理”或“有悖常理”为由来评价当事人诉讼主张、答辩意见、证据效力、行为性质，或者借助“常理”推定案件事实而又没有阐明为何引述“常理”、该“常理”内容是什么，此种做法通常却被认为是可以接受的，甚至根本没有引起关注。在规范分析逻辑上，上述两者的不同境遇似乎难以解释。 那么，究竟什么是法律语境下的“常理”？它在审判中具备何种性质和效力？法官基于什么理由可以运用“常理”？“常理”究竟是一种抽象的“意识状态”，还是一种因案而异的具体的社会规范？“常理”内容是否仅存在于法官的主观认识，只可意会不可言传？如可言传，为何大多数案例中法官都未阐明其内容和来源？如难以言传，那又如何保证法官引述的“常理”是真正意义上的常理？如何确保不同的法官对“常理”的认定标准相对统一？对于此等问题，既有的研究成果似未充分解答。 笔者于本文中首先将对“常理”在法律上的含义、性质和地位进行规范分析，其次将以案例为基础，考察审判中法官运用“常理”的场景、目的及表达方式，揭示其中存在的问题。笔者将尝试论证，法官运用“常理”来评价当事人的诉讼主张、答辩意见、证据效力、行为性质或推定案件事实的做法，一定程度上有助于司法裁判结论的形成，亦有助于强化释法说理，但如果对引述“常理”的必要性论证不足，对被引述的“常理”的内容阐释不明确，则可能导致本应适用的法律条文被忽略、事实认定程序被不当简化，甚至导致案件裁判标准不统一或释法说理的逻辑缺乏一致性。为防止法官动辄向高度抽象的“常理”“逃逸”，有必要参照法律基本原则的适用方法，构建“常理”司法运用的操作规则。 二、“常理”在法律上的含义、性质及地位的规范阐释 检索我国民商法领域的法律和司法解释，除少数司法文件简要提及“常理”概念之外，并无其他条文专门对“常理”的定义、类型、性质、效力、认定标准或司法运用程序进行规定。只是《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第15项强调，“裁判文书释法说理应当避免使用主观臆断的表达方式、不恰当的修辞方法和学术化的写作风格，不得使用贬损人格尊严、具有强烈感情色彩、明显有违常识常理常情的用语”。不过，此条文虽提及“常理”，但它针对的是裁判文书的文字表达和修辞，与笔者于本文中研究的“法官以常理释法说理或推定事实”这一主题关系不大。其他提及“常理”的条文还有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条第2项、第6项，以及《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第2项、第6项。与前述《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第15项相比，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条和《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第2项、第6项所提及的“常理”的内涵更具体，结合上下文推断，它们应当是特指民间借贷的交易习惯和民事诉讼活动的普遍规律或一般经验。 由于法律和司法解释上对“常理”规定甚少，如欲明确法律语境下“常理”的内涵、性质与地位，可行的方法是从学理层面展开规范分析，同时借鉴“对事物人们不能知道它们是什么，而只知道它们不是什么”的思想，比较“常理”与其他相关概念之异同，一方面阐释“常理”“是什么”，另一方面说明它“不是什么”。 文献显示，在汉语中“常理”是很早就出现的一个词语（概念）。如《晋书·五行志下》提到“此是非常事，不得以常理断之”；东晋陶渊明在《形赠影》中提到“草木得常理，霜露荣悴之”；宋代欧阳修在《笔说·物有常理者》也提到“凡物有常理，而推之不可知者，圣人之所不言也”。此等文献所载之“常理”，通常都可理解为事物的一般规律、原理、道理或事物通常应有的状况。时至现代，“常理”的含义似未发生太大变化，通行的汉语词典仍指其含义是“通常的道理”，而所谓的“道理”可指“事物的规律”或者“事情或论点的是非得失的根据、理由、情理”。就此而言，“常理”的“理”有“理应如此”之义，其包含了社会公众对事物应然性的预测和判断，以及对相关主体逻辑思维、言行举止合理性的价值评判甚至道德评价。当然，“通常的道理”只是“常理”最基本的定义，如要充分阐释法律语境下“常理”的内涵，还有必要将其与法学理论与法律实践中经常出现的其他概念进行比较。 “常理”不同于“常识”“常情”。法律语境下，“常理”“常识”“常情”经常被同时提及。如《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》要求法官释法说理不能“明显有违常识常理常情”。有学者指出，基本原理（包括但不限于法律基本原理）和社会生活经验亦即“常理”“常情”“常识”，是法条之外法官可据以独立判断两类知识。不过，“常理”“常识”“常情”三者的内涵还是有所不同的。“常理”指“通常的道理”，其带有一定的规范性（或称逻辑应然性）、事物发展变化的规律性甚至客观必然性，即“一般情况下应该（或不该）如此”。“常识”作为“普通知识”的统称，是指人们对客观世界的认识和理解，是一个普通理性人所拥有或应当拥有的一般知识，“常识”的内容通常只是反映事物的客观状态，其并不必定蕴含应然性或规范性。某种程度上，也可认为“常理”是人们在“常识”基础上对事物应然性的进一步归纳。与前二者相比，“常情”具有明显的主观性和伦理性，它是指人的“通常的心情或情理”。最高人民法院之所以将其设定为释法说理“不可明显违背”之对象，主要是为了强调法官作出司法判决时除应恪守法律规定之外，亦应重视判决及其说理在人的情感层面的可接受性，使其符合公序良俗约束下的人情世故。 “常理”不同于众所周知的事实。众所周知的事实是民事诉讼证据规则明确提及的概念。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，众所周知的事实无须当事人举证法官可直接认定。“常理”与众所周知的事实有区别。一方面，作为“普通的道理”，确有一些“常理”近乎众所周知的事实，但除此之外也有一些“常理”因其具有地方性、行业性而不被其他地区或其他行业的人所知悉，即并非众所周知。另一方面，在那些众所周知的事实中，有一些可能具有一定的规范性、应然性、规律性，属于“通常的道理”，但更多的事实可能仅仅是常识，比如在中国历史上，明朝之后的朝代是清朝，这是众所周知的事实，但它只是常识而非“常理”。 “常理”不同于“法理”。按传统观点，“法理”至少有两种含义，一是泛指各种法学理论，二是特指抽象的法律原理。此处讨论的是后者。在一些国家或地区的民事立法中，作为抽象法律原理的“法理”具有法源地位。例如，我国1927年《民法》第1条规定：“民事，法律所为规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”对此，有研究者指出，所谓法理，“应系指自法理精神演绎而出的一般法律原则，殆为同一事物的名称”。比较而言，作为抽象法律原理的“法理”，应体现法的理念和精神，融入权利、义务、责任之实质内容，可用于解释具体的法律现象、指引具体的法律行为，或者作为立法或法律适用的理论基础，但“常理”概念并不具备如此内涵，其表征的只是日常生活中事物的一般道理。 “常理”不同于民事习惯。广义上，民事习惯分为事实上的习惯和习惯法。事实上的习惯，参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第7条，又可分为“特定当事人之间的习惯”和“不特定多数人（某一行业或地区内通行的）之间的习惯”。对于事实上的习惯和习惯法的区别，以往文献多有论述，不必赘言。此处比较的是“常理”与习惯的异同，以及“常理”与习惯法的异同。首先，习惯法属法源范畴，“常理”不具法源地位，两者性质完全不同，区别明显。其次，“特定当事人之间的习惯”仅具有个案意义，不具备普遍性、公众性特点，因此与常理也有明显不同。容易混淆的是“常理”与“不特定多数人之间的民事习惯”（主要是指某一行业、某一地区或某一市场领域之内通行的民事习惯）。习惯本意是指重复进行的惯常的行为模式，“不特定多数人之间的习惯”即便尚未上升为习惯法，其作为一般的社会规范亦具备提供行为预期、填补合同漏洞、辅助解释合同、解决民事纠纷的作用，因为只要客观上存在某项民事习惯，那么在该习惯适用的范围内，人们往往会认为“一般情况下其他人也会按此习惯行事”。故此，在有些情况下，“依民事习惯行事”可能会被近似地理解为“依常理行事”，“不符合民事习惯”则会被近似地理解为“有悖常理”——在一些民商事案件中法官所引述的“常理”其实就是民事习惯（详后）。 然而，笔者认为，在规范分析意义上，仍应将“常理”与“不特定多数人之间的民事习惯”做出区分，理由如下。其一，与民事习惯相比，“常理”的含义更宽泛，其并不单指相关主体应如何行事，而是也包含客观事物的应然状态或变化发展的一般规律，甚至可以指代个人言行前后逻辑的一致性或者个人言行与客观规律的契合性，这是“民事习惯”概念无法涵盖的内涵。其二，“常理”暗含了社会公众对事物合理性或人的行为合理与否的价值评判，而民事习惯指称的仅仅是一种客观存在的惯常做法，其是否合理，还有待评价。实践中有一些民事习惯虽然客观存在，但其合理性却可能存疑。比如，我国法规定，在二手房交易中买卖双方各自都需要缴纳一定的税款。“各付各税”不仅合法，而且公平、合理。然而，在当前我国的实践中，往往是买方需代替卖方纳税。对此人们可以说，二手房的买方承担双方全部税负是一项客观存在的交易习惯，但在很多人看来（至少对于众多的买方而言），单方承担双方税负的做法不符合“常理”。可见，民事习惯并不都是符合“常理”的。也正是因为如此，我国《民法典》第10条虽然承认民事习惯具有法源地位，但也强调适用习惯不得违背公序良俗。 “常理”与日常生活经验法则的异同较难区分，有必要稍加详述。经验本意指“由实践得来的知识或技能”，而法律语境下的“经验法则”是指具有与法律规定类似的规范功能的那些社会共同经验，它是“作为判断事实的前提的经验归纳为事物的特性和因果关系的知识和法则”，可作为推定案件事实的依据。当然，日常生活经验有个体和公共之分，个体经验对社会公众通常不具有规范意义或标准意义，只有公众认可的那些生活经验才有可能成为法律意义上的经验法则。“以社会经验作为法律事实之认定基础，虽未为民法定为一项一般原则，但该法律思想也多散见于法律规定中”。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条即指出，“根据日常生活经验法则能推定出的另一事实”，当事人无须举证；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条亦有类似规定。有观点认为，日常生活经验法则可成为判断“法律上和法学上的争论和是非”的重要标准，是“由法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符”。也有观点认为，“法官不是在每个个案都必须自己作前述的判断，所谓的'一般经验法则’经常已经帮助他勾画好轮廓”，“探求物'应有的性质’与追问其实际上的性质不同，不能仅以感知判断为基础，毋宁须借助社会经验始能形成其判断”。 我国制定法中尚无条文规定“常理”具有类似于日常生活经验法则的性质与效力，也无条文可直接推断“常理”与日常生活经验法则的关系。从规范分析角度看，“常理”是在民事活动中归纳出来的“普通的道理”，指事物应有的状态、惯常的运作方式、发展的规律或普通人应有的行为理性和行动决策；日常生活经验同样源于民事生活，是人们在已发生的实践中总结和积累下来的关于人、事、物“过去如何”的知识，人们一旦掌握了这些知识（经验），相应地也就具备了推断人、事、物“正常情况下可能如何或应当如何”的预判力。由此可见，人们对“常理”的归纳和认可，实际上是基于生活经验的积累和学习，而人们基于生活经验判定“事物正常情况下应当如何”，某种意义上也就是把“事物正常应当如何”理解为“事物普通的道理”，即“常理”。或许是因为上述原因，有研究者认为“常理属于经验知识”，或者“属于经验法则”。 不过，笔者认为，尽管“常理”与日常生活经验法则有密切关系，但将前者涵盖于后者之下并不妥当。因为“常理”一词不仅指客观事物的应然性、规范性，而且包含社会公众对事物合理性的价值评判或道德评价。相比之下，经验法则通常只是“素描式”地表明事物客观上“是什么”、“怎么样”或“应当如何”，其并不包含社会公众的主观评判。比如在生活中，对于普通的社会公众而言，见义勇为、救死扶伤更多的是道德义务而非法律义务。如果某人在街上看到本来认识的邻居老人跌倒却视而不见、悄然离开，对此人们可以说“按常理，他（她）应该上前扶起老人或协助其联系家人、医院”，但通常不会说“按日常生活经验法则，他（她）应该搀扶老人或协助其联系家人、医院”，因为是否为老人提供帮助，仅是道德、情理层面的问题，不是从生活经验中总结出来的客观必然性的问题。可见，“常理”和日常生活经验法则在内涵上还是有区别的，两者在某些问题上可能有所重叠，但至多只是交叉关系。 法律条文是司法裁判的依据；在法律无规定情况下，习惯（法）可用于填补法律漏洞（此外习惯还是合同解释的依据）；日常生活经验法则推定的事实和众所周知的事实，则是证据法意义上“无须举证的事实”。那么，“常理”的法律性质与地位又是什么？由于我国现行法对此未做出明确规定，有必要从规范分析角度加以阐释。 第一，“常理”虽然具有应然性、规范性，但其并不具备法源地位（无论是正式法源还是非正式法源），这是它与法律规则尤其与民事习惯（法）的区别。所谓应然性、规范性是指，可被称为“常理”的那些“普通的道理”，要么必须符合自然规律、市场规律或者事物应有的正常状态，要么必须符合社会习俗、交易习惯、生活经验，要么必须符合一个普通理性人所应有的选择偏好、行动决策、行为模式或道德标准。“常理”与民事习惯的异同，笔者于本文中已有分析。在此需补充阐明的是，“常理”和法律规则（法律条文）有一定的内在联系。其一，基于规范性，“常理”一定程度上可以对人的行为做出引导，也可作为推定事实或评价当事人主张、意见、行为、证据的依据，这与法律规则的功能有相似之处。其二，有些法律规则最初可能来源于社会公众认可的“常理”，如自古以来社会公众普遍认为“欠债还钱”是“通常的道理”，而它也是合同法的一项具体规则。其三，相反，也有一些“常理”可能源于某项法律规则，如果该法律规则失效，则相应的常理也可能不存在。典型的例子是，在立法机关禁止非金融类企业间借贷的时候，企业之间的循环买卖（融资性买卖）经常被认定为有悖常理，进而被认定是“名为买卖，实为借贷”，但最高人民法院明确指出企业间基于临时资金周转而发生的借贷行为有效后，即便企业间开展了循环买卖（融资性买卖），也显然没有必要继续认为其“有悖常理”。不过，应强调的是，“常理”并不具备法源地位，即便存在“法律没有规定”的情况，也不得将“常理”直接等同于民事习惯（法）；至于在法律本有规定的情形下，更不能以“常理”替代法律条文。 第二，“常理”可以成为法官释法说理的辅助依据，但它不具有指引法官做出判决、解决法律冲突、填补法律漏洞或整合法律规则体系的原理性作用，这是它与法理、法律原则的区别。“常识、常理、常情是一个社会民众最基本的是非标准、最基本的行为规则”。法官在审判中引述“常理”，实际上是希望在法律规则之外，援引一项社会公众知晓和认可的“普通的道理”，据以释法说理或推定事实。这是《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第15项已间接阐明的问题。比如，我国现行法有诸多条文使用“合理”概念，我国《民法典》第481条就规定，“要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达”；我国《民法典》第528条则规定，合同当事人依法行使不安抗辩权中止履行后，“对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任”。然而，问题是，多长的时间算是“合理期限”？法律并未进一步限定（实际上这是立法者的“有意留白”）。因此审判中对“是否合理”的认定，是弹性较大的法律适用问题，需由法官结合个案情况自由裁量。在此过程中，“常理”可以成为法官论证某一行为合理与否，或者确定“多长时间方为合理期限”的参考依据（当然不是唯一依据）。只是需要强调的是，“常理”在释法说理中的作用是辅助性的，它不具备像法理或法律原则那样的基础地位，不能构成法律条文及其适用的基本原理，不能直接用于协调法律之间的冲突或用于填补法律漏洞。 第三，“常理”可以作为推定事实的辅助依据，但其并非法定的“无须当事人举证”的事实。这是“常理”与众所周知的事实以及日常生活经验法则的区别。司法审判中，法官可以借助“常理”来推定某一事实是否曾经发生（面向过去而言），或者推定某一事实会否出现（面向未来而言），或者推定某一事物将会如何变化发展。需强调的是，“常理”并不必定属于“无须当事人举证的事实”，理由如下。（1）从法条主义立场看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的无须当事人举证的事实类型并不包括“常理”。如前所述，“常理”不等同于众所周知的事实，也不等同于日常生活经验法则，因此即便借助法条扩张解释方法，似乎也无法将“常理”完全纳入法定的“无须当事人举证的事实”范围。（2）从“常理”的类型看，有的“常理”本身直接体现了特定事物的客观属性或基本规律。比如人们可以说“按常理，人步行的速度比汽车行驶速度慢”。在此，“人步行的速度比汽车行驶速度慢”这一客观事实确实近乎众所周知，可以无须举证。然而，除此之外，有的“常理”是社会公众中对人的言行举止合理性的价值评判。比如人们可以说，“按常理，父母不应该放任小孩不完成课后作业”。在此，“父母不应该放任小孩不完成课后作业”所表达的更多的是一项应然性的行为规范，而不是一项实证性的客观事实。（3）“常理”所蕴含的“道理”根源于社会实践。由于各地自然环境、人文历史、社会习俗以及各行业的交易习惯都有差别，在实践中总结出来的某些“常理”，可能只体现某地区或某行业某一事物的一般规律、原理或习惯，其并未达到众所周知的程度，也并非普适性的日常生活经验法则。比如在我国一些地区，人们普遍认为过年期间债权人“按常理不得上门讨债”。类似的例子不胜枚举。在此情况下，法官如欲采纳并运用该“常理”，仍有必要依职权调查或依法要求当事人证明。当然，现实中也有一些社会实践的地方性或行业性色彩并不浓厚，在某些领域，甚至有法律规则专门对某些社会实践活动的行为方式做出统一规定，在此类情况下总结和抽象出来的“常理”，则很少体现出地方性或行业性特点。 三、“常理”在我国民商事审判中运用的实际场景及存在的问题 （一）我国民商事审判中法官或当事人引述“常理”的整体情况 尽管“常理”在我国不是法律文本上的概念，但在民商事裁判中，法官或当事人主动引述常理的情况并不鲜见。根据笔者在中国裁判文书网民事案件库的检索，截至2021年7月31日，正文提及“常理”的裁判文书（包括判决书和裁定书）共计1054145份。这一数据初步显示，在诉讼程序中以“常理”来论证观点、反驳意见、认定证据、评价行为或推定事实的做法并非偶然，而更像是我国民商事司法实践中的一种惯常做法。 表1 我国民商事裁判文书中“常理”的主要表述方式  进一步考察，涉及“常理”的表述方式大致有三类（见表1）：一是“中性化”表述，即法官或当事人以“依照常理”“按照常理”等表述方式，假定正常情况下事物的应然状态，或者正常情况下当事人应当做出的行为，以此作为后续相关结论的依据；二是“肯定式”表述，如“符合常理”“合乎常理”“与常理相符”“与常理相符合”等；三是“否定式”表述，如“有悖常理”“违背常理”“不合常理”“与常理不符”“与常理相悖”等。 从主体角度看，在审判中主动提及“常理”的既有法官，也有当事人。结合相关裁判文书上下文的语境可看出，当事人引述常理的目的主要是以“违背常理”（或类似表述）为由，反驳对方当事人提出的诉讼主张或证据，或者对法院认定事实的结论、裁判的结果或理由提出异议；法官引述“常理”的目的主要是以“符合常理”“违背常理”（或类似表述）为由，评价当事人的诉讼主张或答辩意见、评价当事人行为合理与否、推定案件事实。其中，就推定事实而言，可进一步细化为：认定民事法律行为的性质与类型；认定当事人提交的证据；辅助解释合同条款，或者作为填补合同漏洞的辅助理由，等等。 值得关注的是，绝大多数案件中，法官或当事人提及“常理”时都没有明确阐述其内容是什么。因此，要探析各案中法官或当事人所称的“常理”的具体指向，还需结合案件的整体事实及裁判文书的上下文进行推测。其一，有的案件中，被引述的“常理”可能是指一个普通人（理性人）所应有的言行的前后逻辑一致性，当法官提出“……不合常理”，其通常是为了强调当事人言行前后矛盾，进而阐明不采信当事人主张、意见或证据的理由。其二，有的案件中，被引述的“常理”可能是指一个普通人（理性人）的行为所应有的合理性，若法官认为“……有悖常理”，多是为了强调当事人的行为不具合理性或令人难以理解，进而以此推定案件事实。其三，有的案件中，被引述的“常理”可能是指某项交易习惯，当法官认为“……违反常理”时，往往是为了强调案涉民事法律行为不符合交易习惯，行为实际发生概率较低，进而否定当事人相关主张。其四，有的案件中，被引述的“常理”可能是指社会公众的日常生活习惯，法官以其为据提出合理性评价标准，进而对当事人争议的事实进行认定。 由于法官和当事人往往很少阐明“常理”的具体内容，也未说明其“为何是常理”，从表面看来，“常理”似乎被视为无须证成甚至无须释明的“真理”。对此需要追问的是：法官将“常理”引以为据却又未加论证和阐释的做法，是否符合司法审判工作的规范性要求？在未加论证和说明的情况下，法官所引述的“常理”是否必定属于规范意义上的常理？如何确保法官对“常理”的认定标准和运用程序具有统一性？ 之所以单独对法官主动引述“常理”的规范性提出疑问，原因是：法官在诉讼程序中居于最终裁判者地位，其有权力也有职责对当事人提出的各种主张进行审查，也可依法提出自己的裁判结论。按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则，当事人如果提及“常理”却不加阐释，最坏的结果是相关主张无法被法官采纳，进而面临败诉风险。当然，即便当事人阐明了“常理”的内容与来源，法官也未必认可当事人借助“常理”做出的结论（比如在相关主张不符合证据认定标准的情况下）。简言之，当事人引述“常理”并提出相关主张，归根结底代表的只是当事人个人的行为和观点，其并非司法裁判的最终结论。与此不同的是，法官如果以“常理”来评价当事人的诉讼主张、答辩意见、证据效力、行为性质或者用以推定案件事实，其提出的观点往往会直接构成审判结果的组成部分，代表着司法机关的结论，体现着司法权威和公信力。因此对于法官引述“常理”的操作，有必要审视其是否符合司法审判的规范性要求。 （二）基于程序法规则的检讨 审判活动中，法官的工作内容主要有两方面：一是通过质证或主动调查取证等途径获取信息、认定事实；二是适用法律条文，作出判决结果。在这两个环节，法官都有可能引述“常理”：就法律适用而言，法官引述“常理”的行为本身不属于适用法律，但是借助“常理”来评价当事人的主张、意见、证据和行为，可以辅助法律适用，这属于释法说理范畴；就事实认定而言，法官通过引述“常理”，可以在信息不对称的情形下，“高度盖然性”地推定案件事实，这属于事实认定范畴。从现行法来看，我国《民事诉讼法》第152条规定，判决书内容应当包括判决认定的事实和理由，以及适用的法律和理由。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第2项规定，裁判文书释法说理，要阐明事理，说明裁判所认定的案件事实及其根据和理由，展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性。该意见第7项进一步规定，法官行使自由裁量权处理案件时，应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则，充分论证运用自由裁量权的依据，并阐明自由裁量所考虑的相关因素。这意味着，如果严格依法行事，法官以“常理”为据来认定事实或者评价当事人的主张、意见、证据、行为，也应进行必要的说理和论证，而不是直接得出结论。 实际上，从另一角度看，按照我国《民事诉讼法》第152条和《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第2项，即便适用的是经由立法机关正式公布、其内容明确具体的某一法条，法官都有义务阐明该条文具体是哪部法律的哪一条，甚至还需要在裁判文书末尾附上条文内容。《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第10项亦强调，法院应当公开援引和适用的法律条文，并结合案件事实阐明法律适用的理由，充分论述自由裁量结果的正当性和合理性，以此提高司法裁判的公信力和权威性。经由立法机关制定的法律条文的适用尚且要求如此严格，那么对于立法机关制定的法律并未规定其具体内容，也未规定其认定标准的“常理”，法官在引述时如不作任何阐释，应该也有理由认为，其据以认定事实或评价当事人主张、意见、证据、行为的理由并不完整。 可能有研究者会认为，“常理”本身就是人们普遍知晓的“通常的道理”，因此无须举证、论证或阐释。然而，实际上，无论是从立法层面还是从法理层面，这种观点的可靠性都值得质疑。在民事诉讼证据规则中，“常理”或者通过“常理”推定的事实并不当然地“无须举证”——至少从法条主义立场来看，确实如此。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条之规定，对于众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实、为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实，无须当事人证明法官即可认定，但除了自然规律及定理之外，当事人对其他各项事实有相反证据足以推翻的，则法官可以否定该等事实。必须明确的是，司法解释的这一规定并未提及“常理”。如前所述，“常理”显然也不能完全涵盖众所周知的事实、自然规律或日常生活经验法则。否则，最高人民法院只需在司法解释中规定“常理”或根据“常理”可以推定的事实无须举证即可，无须烦琐地列出上述多种无须证明的事实类型。 更重要的问题是，即便暂时将“常理”纳入《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的涵摄范围，即认为“常理本身或根据常理推定的事实”依法属无须举证的事实，此时也应明确：民事诉讼证据规则所规定的“当事人无须举证”并不直接等同于“法官无须任何论证或释明”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这意味着，无论是当事人提及而待法官采纳的情形，还是法官主动引述的情形，只要法官决定以“常理”来评价当事人主张、意见、行为、证据或借助常理推定案件事实，那么严格来讲，他就应当对所引述的“常理”的具体内容进行释明，对认定过程、判断理由和采纳结果进行必要的论述。 （三）基于法律论证逻辑的检讨 司法裁判过程实际上也是（甚至“必须是”）严谨的法律论证过程。因为“从逻辑的角度看，某一法律证立之可接受性的一个必要条件是：支持该证立的论述必须是逻辑有效的论述（另一个条件是支持某一证立的理由依据法律标准是可以接受的）。只有当某一论述在逻辑上有效时，才能从法律规则和事实（前提）当中得到裁决（结论）”。 传统理论认为，法律适用依托“三段论”的形式逻辑，其构成要件包括大前提（法律条文）、小前提（案件具体事实）和结论（依法条规定应如何处理）。由于法学界和实务界对这一问题已有诸多共识，无须赘述。在此需要讨论的是，尽管引述“常理”的行为不属于法律适用而是事实认定，但是基于“常理”具有的规范性、标准性，法官运用常理来评价当事人的主张、意见、证据、行为或者推定案件事实的过程，本质上也属形式逻辑的范畴，应运用“三段论”推理方法进行分析与论证。 当然，在逻辑推理的具体操作层面，“常理”与法律原则、法律规则还是有本质区别的。首先就“大前提”而言，法官在司法裁判中适用的每一项法律原则、每一项法律规则都有其具体的指向和内容，或者说，法官适用的任何一项法律原则、法律规则都能够在现行法的体系中找到对应的条文，但“常理”并不如此。截至目前，在我国，并没有法律条文对“常理”的定义、性质、效力进行规定，没有条文对各种“常理”的内容进行表述，没有条文对“常理”的认定主体、方法、标准或程序进行规定，也没有公权机关或其他权威机构对审判中经常援引的各种“常理”进行收集、汇编并统一公布。 上述区别意味着，当法官适用法律条文时，即便他（她）只是简单提及“依照《××法》××条”，事后人们依然可以自行查明该条文的具体内容。比如，当法官以“违反法律、行政法规强制性规定”为由判定合同无效时，除非这个判决是彻头彻尾的错误，否则法官所称的“强制性规定”在现行法的体系中一定可以找到对应的条文。然而，如果法官在引述“常理”时只是简单提及“符合常理”或“有悖常理”而不再进行任何阐释，那么人们事后几乎没有任何途径可以自行查询并确认法官所提及的“常理”的内容究竟是什么，甚至有可能无从确认法官所称的“常理”客观上是否真的属于“规范意义上的常理”。 由此可见，从形式逻辑角度看，在法律未对各种“常理”的内容进行规定，也没有其他机构对“常理”进行收集、汇编并统一公布的情况下，如果法官引述“常理”却不阐明其内容，其实质是演绎推理“大前提”的缺失，是对演绎推理方法的一种不严谨、不规范的运用。正如有研究者所强调的，“在法律论证的逻辑分析中，必须使隐藏的成分彰显出来。在大多数案件中，证立法律裁决的论述仅用日常语言形式来表达是不够完整的。为了使该论述完整并且逻辑有效，省略的前提必须予以明晰”。 可能有的研究者会认为，即便法官只是简单地以“符合常理”或“有悖常理”为由直接提出结论，也不能认为他们没有阐明“常理”的内容，因为在该等场合，法官只不过是将应当阐述的内容隐含在其结论中。据此观点，假设当事人提出一个诉讼主张X，如果法官认为该主张“符合常理”，那意味着在法官看来X就是“常理”；如果法官认为“X有悖常理”，则意味着此时法官所认为的“常理”是“— X”。 上述观点的依据似乎是建立在法官自由裁量权的基础上。诚然，在相关法律条文没有明确规定以及相关证据不足以充分证明待证事实的情况下，法官基于民事诉讼证据“高度盖然性”的采信规则，以“符合常理”或“有悖常理”对案件事实进行推定，广义上确实属于法官可以行使自由裁量权的范围。然而，问题仍然存在。第一，认为法官在提出结论的同时已隐含地阐明“常理”的内容和认定依据，这种观点有“循环论证”之嫌。因为沿着这一分析进路来推导，当人们询问“为何支持当事人的诉讼主张X”，法官可以声称“X符合常理”，但如果人们进一步询问“什么是常理”时，法官可能反过来又声称，“当事人提出的诉讼主张X就是常理”。这实际上是“以结论论证结论”。第二，更重要的也更具现实意义的是，现行法并未规定“常理”的认定标准（在诉讼法上甚至完全没有赋予“常理”任何法律地位），以往理论研究似乎也未对“常理”的构成要件等问题展开讨论并取得共识，在此情况下，不同的法官（或者同一个法官在不同的案件中）对“常理”的认定可能持有不同标准，法律适用和释法说理也可能出现矛盾（详后）。 （四）基于司法裁判效果的检讨 强调“对常理的司法运用应作必要的论证和说明”的根本目的在于，藉此可以规范法官运用“常理”的操作程序，促使法官谨慎考虑：“常理”的引述是否确有必要？对于需要评价的诉讼主张、答辩意见、行为性质、证据效力以及需要推定的事实，法律是否已有明确规定？对争议事实的认定是否确无其他证据或渠道可以查明而不得不以“常理”进行推定？拟引述的“常理”是否符合“常理”的构成要件，是否真的属于“规范意义上的常理”？ 如果上述问题考虑不周，实践中就可能出现常理司法运用不当的情况。实证分析已表明：（1）在有的案例中，法官虽提及“常理”，但结合案情看，引述“常理”的实际价值不大，“常理”可能只是被用作强化说理的一个重复性的辅助理由，即便去掉引述“常理”的环节，对审判结果也不会有实质影响；（2）在有的案件中，法官提及的“常理”更像是一项交易习惯，其引述时不仅在概念层面以“常理”替代了“交易习惯”，而且未遵循法律和司法解释之规定对交易习惯构成要件进行审查、认定和说明；（3）在有的案件中，当事人的某项诉讼主张本来不符合法律规定，依法不应采纳，对此，法官虽然最终确实也否定了当事人的该项诉讼主张，但在阐述否定的依据和理由时却未以法律条文为依据，而是强调诉讼主张“不合常理”，这一做法实际上已涉嫌以引述“常理”替代法条适用；（4）在有的案件中，依照举证责任规则，一方当事人本应就争议事实负举证责任，但法官在当事人未举证的情况下，以另一方当事人的观点或行为“不符合常理”为由直接推定事实，这一做法实际上不当简化了案件事实的查明程序，并违反了举证责任分配规则。 与上述几种情况相比，更值得关注的是在一些案件中，对于性质基本相同的事实或行为，有的法院认为其“有悖常理”，有的法院却又认为其“符合常理”，这种认定标准的不统一将导致判决结果出现显著差异，或者释法说理难以保持逻辑的一致性。例如在“姜小来、姜来夫及上海上风科盛投资有限公司与上海天奥电梯销售有限公司案外人执行异议案”中，针对被告“未签约先部分付款”的行为，一审法院认为，“面对尚未通过竣工验收且部分当时其上仍设有抵押的涉案房屋，作为买方的天奥公司在尚未签约前即开始支付大额房款且同意收楼的行为，也与常理不符”。对于该问题，二审法院却认为，“先付部分款项后签合同、先付款后完备委托手续、支付凭证载明用途与实际资金用途不同，社会经济生活中并不少见，在合同约定已大部分履行，又没有证据证明上风公司和天奥公司存在其他非法目的的情况下，将之视为违反常理并以此为由否定该500万元为支付的房屋价款依据不足”。这意味着，二审法院否定了一审法院关于“未签约先部分付款与常理不符”的结论，更重要的是，二审法院否定的理由并不是该案存在“常理之外的例外情形”（或称常理的反证），而更像是直接认为“未签约先部分付款”的现象本身就不属于“常理”（即所谓的“社会经济生活中并不少见”）。 类似地，在对待“知假买假”行为问题上，法院也存在对“常理”认定标准不统一的情况。我国《消费者权益保护法》1993年出台时，该法第49条即已规定，经营者对消费者有欺诈行为的，消费者可以诉请惩罚性赔偿，2014年修订的我国《消费者权益保护法》第55条进一步提高了惩罚性赔偿的计算标准。然而，自从这一制度建立以来，实践中就一直存在通过“知假买假”寻求惩罚性赔偿并获利的现象。针对“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿的问题，理论界和实务界均有争议。近年来，按照最高人民法院的指导意见，各级法院形成了一个基本的判决标准：对于食品药品，“知假买假”者可以获得惩罚性赔偿；对于其他普通商品，则不能获得惩罚性赔偿。 在此背景下，比较各法院的相关判决可以发现一个有趣现象：在涉及一般商品消费纠纷时，法院为了论证“知假买假”者不可获得惩罚性赔偿性，往往会认定“知假买假”者一次性购入数量较多的某类商品“不符合常理”，进而判定他们购买该等商品不是基于消费需要，因此“知假买假”者不属于消费者，不能获得惩罚性赔偿；然而，当“知假买假”者购买的是食品药品时，法院为了支持“知假买假”者获得惩罚性赔偿，却又不再指出一次性购入数量较多的某类食品药品的行为“有悖常理”。诚然，各级法院做出上述两种不同判决结果与最高人民法院的司法指导意见有关，而最高人民法院按“食品药品”和“非食品药品”所确立的区分标准则融入司法判决社会效果价值评价的元素，即这一区分并不纯粹是基于法律适用形式逻辑的推导结果。笔者暂不评价最高人民法院指导意见在法理上是否妥当，在此值得关注的是，此类案件的处理结果已再次表明，法院对“常理”的认定完全可能出现标准不一的情况，而这种情况显然会导致司法裁判结果和释法说理难以保持逻辑的一致性。 四、“常理”司法运用规则的设定 “常理”是联结民事法律与民事生活的桥梁。与公法相比，作为私法的民（商）法充分尊重当事人意思自治，允许民（商）事主体“自己为自己立法”（约定合同条款或适用习惯法等），对国家立法干预民事生活保持严格的谦抑性（一般认为，民法的强制性规范仅为保护公共利益或降低交易成本之目的而存在）。因此，在民商事审判中，为了依法做出公正、合理判决，法官需要优先考察当事人之间的约定，需要考察民事生活中的习惯、常理或经验法则，补充引入社会规范，以此辅助判决的形成。 “常理”的运用，归根到底是一种法律论证方式。现行法未对“常理”的定义、类型、性质、效力、功能、认定标准或其司法运用的情形和程序专门进行规定，更未将引述常理设定为特定情形下某一主体的义务或职责，因此，严格来讲，在诉讼过程中引述“常理”的做法，并不是法官或当事人基于对某一强制法规定的遵从和适用，而是一种自愿选择的法律论证。即使是《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第15项，也仅仅是从反面强调，裁判文书释法说理不得使用“明显有违常识常理常情的用语”，其并未从正面要求法官的释法说理必须依据或参考“常识”“常理”“常情”。当然，无论法官还是当事人，其对“常理”的引述往往都带有明确的法律目的，意在产生一定的法律后果——有些情况下，引述“常理”是为了评价或论证某一具体的主张、观点、意见、证据或行为，以辅助形成一个具有法律意义的结论；有些情况下，引述“常理”则是为了解决证据不足和信息不对称问题，以辅助推定案件事实。 司法审判工作强调规范性。案件事实的认定、法律条文的适用、相关的释法说理，都应遵循法定的依据、标准和程序。换言之，“法官需要有一定的'操作规则’，以明确在哪些条件下他可以认为一定的事实已经存在，并可被函射到相应的法律规范之下。只有在这些问题也被规范化的情况下，在何时应当肯定或否定某一法律后果的存在方面，法官才算是得到了一个完整的指示”。尽管目前我国的成文法还未明确规定，但“常理”的司法运用与当事人的主张、意见、行为的评价，与证据效力的认定，与案件事实的推定、裁判结果，都有密切关系，因此也应符合规范化要求，设定统一的操作规则。 （一）规则之一：为法律语境下的“常理”构建统一认定标准 笔者于本文中分析的案例表明，对于“同一个事实是否构成常理”的问题，或者对于“同一个民事法律行为是否违背常理”的问题，不同的法官可能有不同的理解，甚至出现不同的认定结论和判决结果。这意味着，“常理”司法运用规范化的首要问题，应是为法律语境下的“常理”构建统一的认定标准。 首先，“常理”的规范性与“常理”的不成文性之间存在一定程度的矛盾。“常理”司法运用的基础在于其具备规范性，维持规范性的基础则在于常理认定标准的统一性。虽然与法律条文相比，“常理”在审判中仅是辅助依据而非判决依据，但其内容仍应有确定性、稳定性和共识性，否则法官无所适从，难以确保“常理”司法运用的合法性、准确性与公正性。“常理”终究不是立法机关明文制定的法律规则，而是非成文的社会规范（这与民事习惯有相似之处），故有必要参照立法实践及传统理论所提出的关于民事习惯（法）的认定方法，统一确定“常理”的认定标准。 其次，法官对“常理”的认知存在个体偏差。在规范分析意义上，“常理”应具备社会公众的认知基础。然而，具体到个案中，被引述的“常理”实际上是法官基于其自身社会经验的积累和对客观事物的认知而认定的。“如果人们的教育背景、政治观点、宗教信仰以及其他方面相似，他们对文学作品的解释就会趋于一致……在法律上，也是如此。”虽然制度层面对法官的专业水平和职业道德有相对统一的准入门槛的筛选，但由于各人在社会阅历、实践经验、知识积累等方面的差异，不同法官对“何为常理”会有不同理解。笔者于本文中分析的案例已显示，即便针对同一类民事法律行为是否符合“常理”的问题，法官基于不同情形下司法裁判价值导向的区别，也完全可能给出相反的认定结果。 再次，“常理”的内容可能随着时空变化而变化。如前所述，“常理”并非定理，亦非自然规律，某些“常理”具有地方性、行业性和时代性。因此，法官在个案中“认为是”且“准备运用”的某项“常理”，是否真的属于规范意义上的“常理”，或者虽然其曾经是“常理”，但现在是否仍然是“常理”，可能还有待检验和论证。 在操作层面，推进“常理”认定标准统一化的要点至少包括以下几点。 其一，明确法律语境下“常理”的构成要件。以“常理”的法律含义为基础进行分析，作为“普通的道理”的“常理”，至少应包括以下构成要素：（1）公众认知性，即该“道理”必须为相关领域不特定多数公众所知晓和认可；（2）合理应然性，即该“道理”在客观上必须符合事物的应有状态和一般规律，符合普通人的基本理性和价值评价标准；（3）高度盖然性，即不必要求该“道理”具有绝对性、真理性，但应当要求其有较高概率的重复出现的可能性；（4）内容合法性，即该“道理”本身不违反法律强制性规定，亦未违背公序良俗。 其二，明确认定“常理”的基准。“常理”不是学术领域的抽象的理论原理，不是专业领域精深的技术原理。在考虑某项社会规范是否构成“常理”之前，法官所持的评价应以普通理性人的逻辑思维、社会知识、道德水准、生活经验以及行为注意力为基准，以事物的通常状态和一般发展规律为依据。简言之，最终被认定的“常理”，既要体现“理应如此”之“理”，也要体现“通常如此”之“常”。 其三，通过既有判例的检索和比照进行确证。在认定和引述“常理”之前，法官有必要检索已有判例甚至应进行一定的社会调查，以考察既往判决或社会实践中是否已将类似事项认定为“常理”、是否存在相反认定结论的判例或其他事例、是否已有判例或其他事例表明待认定的“常理”的例外情况“并不少见”——在逻辑上，“例外情形不少见”往往可反推“待证事项并非常理”。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定，法官办理的案件具有下列情形之一，应当进行类案检索：（1）拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的；（2）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；（3）院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；（4）其他需要进行类案检索的。类案检索范围一般包括：（1）最高人民法院发布的指导性案例；（2）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；（3）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（4）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。除指导性案例以外，应当优先检索近三年的案例或者案件；已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索。检索到的类案为指导性案例的，法官应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外，检索到其他类案的，法官可以作为作出裁判的参考。这里所谓的“类案”，具体是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经经法院裁判生效的案件。严格来讲，“常理”的司法运用的性质不是法律适用，故法官在运用“常理”过程中检索类案并不属于强制性的工作要求。当然，如果法官基于判决的合法性、准确性和公正性考虑而对涉及“常理”的类案进行检索和比照，亦是值得鼓励之举。 （二）规则之二：运用“常理”释法说理之前应穷尽法律规定 判决的形成主要由法律适用和事实认定两部分构成。就法律适用而言，法律规则（法律条文）是当然的判决依据，而“常理”主要体现为辅助释法说理，具体可能包括对当事人诉讼主张、答辩意见、行为性质、证据效力的评价，也可能涉及对某一法律概念的界定与解释。比如对于法律条文中规定的“公平”“合理”“善意”“诚实”“谨慎”“重大”“注意（义务）”等含义较为宽泛、需结合个案做特定化、具体化的概念，法官可借助“常理”对其内涵和外延进行限定。于此情形下，“常理”的功能实际上是协助法官更好地衔接演绎推理的“大前提”（法律规则）和“小前提”（案件事实）。对此有学者认为：“在大多数人当中具有公认力的价值观念也有'事实成分’在里面……它们是可以作为事实问题来对待的。然而它们的主要作用却是在于使法律大前提更为精确。它们对于法律大前提的解释起着重要作用。” 有必要指出的是，对于法律适用问题，传统民商事审判的理论与实践已形成诸多基本共识（或称操作规则），比如，判决时能够援引具体条文（具体规定），则不援引法律基本原则或一般条款；作为大前提的法律条文能够与作为小前提的案件事实直接对应，则应直接适用该法条而非寻求其他条文的类推适用；能够使用法定概念（立法概念），则不使用学理概念；法律关系和行为性质能够具体阐明，则不笼统概括；案件事实能够凭借证据直接认定，则不进行事实推定。 参照上述共识，同时遵循诉讼法基本规则，为避免出现前述一些案例所存在的“将常理置于法律规则之前”的问题，法官在认定案件事实、给出裁判结果和进行相应的释法说理过程中，首先应穷尽法律之规定。换言之，应全面检索现行法，如果法律法规、司法解释对相关事项已有规定，可以据以评价相关诉讼主张、答辩意见、证据效力、行为性质，或者即便法律条文无规定，但是可以通过法律原则、法律一般条款的具体化、个案化来解决问题，则法官应优先以法律条文、法律原则或法律一般条款为依据来提出结论和释法说理，不应径直以“常理”替代法律条文、法律原则或法律一般条款，不应以“符合常理”替代合法性评价，亦不应以“有悖常理”替代违法性评价。 与上述相关的另一个问题是，法官在运用“常理”过程中，应准确区分“常理”与民事习惯等其他法定概念的差别。如前所述，严格来讲，习惯（或交易习惯）是立法概念，而“常理”更像是学理概念（目前尚无法律条文明确规定常理在法律上的内涵、性质与地位）。强调区分“常理”与民事习惯，不仅是基于司法裁判文书概念严谨、表述规范的要求，而且其原因在于，对于民事习惯，立法者已规定了它的法律性质与地位，司法实践对其构成要件和认定标准也已有共识。故此，如果审判中需要适用民事习惯，那么法官必须结合法律和司法解释的相关规定（如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第7条），对拟认定的民事习惯事先进行论证和阐释，如果是当事人主张援引民事习惯，法官还需审查当事人是否已按司法解释之要求履行举证责任。这也意味着，如果据以推定事实或用于释法说理的某一社会规范本质上是民事习惯而非“常理”，那么法官本来就不能在未加论证的情况下，直接以“根据民事习惯”、“符合民事习惯”或“有悖民事习惯”等简易的表述来提出裁判结论，更不能以“常理”概念替代“民事习惯”概念，进而“暗度陈仓”地将相关表述转换为“按照常理”、“符合常理”或“有悖常理”。 （三）规则之三：以“常理”推定事实应保持合理怀疑 判决的做出离不开经验知识的融入，但“必须的经验知识经常不可能具有理想的确实性。在这种情境下，就需要有合理推测的规则”。需强调的是，在推定案件事实过程中，对于有“违背常理”之嫌的待证事实，法官应保持合理的怀疑和谨慎推定的态度，并尽必要之调查。不能仅仅因为当事人的主张、行为在外观上与社会公众的一般认知有所不同，即简单地以“有悖常理”为由直接断定该主张不能采信或者认为该行为不合理，进而对相关事实进行推定。否则有可能导致案件事实认定错误，影响判决的准确性和公正性。 “常理”不是自然规律，不是定理，更不是真理，其客观上存在例外之可能。审判中法官对“常理”的运用，与民事诉讼证据审查的“高度盖然性”规则有关。民（商）事案件事实的证明标准是“优势证据规则”，法官可以“根据案件中所展现的证据来决定哪一方的陈述为真的可能性更大”，这与刑事审判需以“超越合理怀疑”标准证明被告犯有被指控的罪行不同。在民商事审判中运用“常理”推定事实，即假定正常情况下事实理应如此，这实际上是法官基于对大概率事件的依赖、对小概率事件的排斥，是“优势证据原则”和“高度盖然性”原理的体现。当然，以“常理”推定案件事实既然是高度盖然性规则的贯彻，那么从反面则意味着，“常理”具有可证伪性。某些被传统观念认为有悖“常理”的观点，完全可能因为当事人有特殊约定或特殊交易习惯而具备合理性；某些被传统观点认为违背“常理”的行为，完全可能因为当时当地外在环境因素的变化而具备正当性；某些被传统观念认为符合“常理”的事实，也可能因为一些偶然性因素的影响而失去其应然性。因此在个案中，一旦出现反例、反证，那么相应的“常理”也就不得作为认定事实或释法说理的依据。 对是否违背“常理”的证明、查明以及对相关事实的推定，亦应遵循诉讼法规则，遵循举证、质证及庭审调查的基本程序。在有些案件中，当事人的观点或行为从表面上看确有违背“常理”之嫌，令人难以理解或采信，而这些主张或行为的认定结果又与案件判决结果有密切关系。在此情况下，法官凭借其司法经验和日常经验法则，完全有可能敏锐地发现“有悖常理”情况的存在。然而，即便如此，法官也不能单纯因为当事人的观点或行为“看起来有悖常理”即直接做出对该当事人不利的事实认定（这种认定通常是否定性的评价），否则有可能导致事实认定程序被不当简化，导致事实认定错误或当事人诉讼权利被侵害。因为依据法定举证责任规则，在该案中需就诉讼主张及相关事实承担举证责任的有可能是另一方当事人（通常是原告方），而被视为言行“有悖常理”的那一方当事人（通常是被告方），很可能本来就不需要承担举证责任。 在考虑当事人行为是否有悖“常理”时，应注意民事行为与商行为的评价标准存在一定差异。尽管理论界对立法层面上“民事”与“商事”应否分立、能否分立、如何分立等问题一直有诸多争议，但不可否认，在社会生活和市场交易中，民事行为和商行为还是存在很多区别。民事主体之间的交易往往是偶发性、一次性交易，因此任何一方都希望在当次交易中完成结算并获取收益，这决定了他们之间的交易合同条款的权利对等性、利益平衡性更为明显，并且他们对交易模式的创新亦普遍缺乏动力。与此不同的是，商主体之间的交易通常具有重复性、常规性。为了降低交易成本，商人们普遍具有突破现有商业结构、创新交易模式的动力。同时，商人们并不必定要求在当次交易实际获取收益。有时候他们为了获得后续的交易机会或市场份额，或者为了获取长远利益，在设计商业模式、交易结构及合同条款时可能会有特殊安排，以至于最后签订的合同表面看起来并不公平（一方是明显亏本的）。例如，商业实践中（尤其是风险投资领域）经常出现的对赌协议，即存在此类情况。对赌协议有两种模式，一是投资人与创始股东（往往也是大股东、实际控制人）对赌，二是投资人与公司对赌。在这种模式刚出现时，很多人认为它模糊了债权投资和股权投资的区别，使得投资人有相当大的优势地位可以灵活选择其收益获取模式，以此实现“旱涝保收”，这有悖交易公平和“常理”，但时至今日，对赌协议（尤其是投资人与创始股东的对赌）的合理性已广受认可。更重要的是，法院对于对赌协议的效力认定标准也越来越宽容，不仅认可投资人与创始股东对赌，而且也有条件地认可投资人与公司对赌。可见，商行为“有悖常理”的概率通常会高于民事行为。这意味着，对商行为是否合理、是否有悖“常理”的评价，以及在此基础上以“常理”为依据而对商事案件作出的事实推定，不能单纯以传统民法的理念（如公平、平等、利益平衡等）为依据，而是应充分考虑商人的逐利性、商事交易的效率性等特点，同时假定商人具有更高的经济理性和更高的注意义务，即不能轻易以交易结构或商业合同条款存在“有悖常理”之嫌而否定该事实存在之可能。 （四）规则之四：运用“常理”应做出必要的阐述和说明 笔者于本文中已系统论述了被法官引述的“常理”在客观上并非无法阐明，亦不属于法定无须阐释的情形。若法官在运用“常理”过程中对特定某项常理的具体内容以及引述“常理”的原因缺乏必要的说明，则可能违反演绎推理的基本逻辑，甚至违反程序法规则，影响判决结果的合法性、准确性与公正性。此处需进一步分析的是，法官在运用“常理”时，应进行何种阐述和说明。 首先，有必要说明引述“常理”的目的，解释引述“常理”的必要性。“常理”是法律之外的社会规范，其并不具有“当然适用”的法律地位。将“常理”引入审判程序，应具备充分必要性。实际上，将“常理”引入民商事审判的做法，与民事习惯的适用有相似之处。现行法规定习惯可作为民法法源，但明确限定了援引民事习惯的法定情形应是“法律没有规定”，故此，法官如欲适用民事习惯，首先应充分论述本案属于“法律没有规定”且存在相关民事习惯的情形。参照此种做法，法官如认为相关个案必须引述“常理”，则应在判决书中说明引入“常理”的目的究竟是为了释法说理，还是为了推定事实；是为了评价当事人的诉讼主张和答辩意见，还是为了判断当事人的行为性质或者证据效力。与此同时，还有必要说明，为什么本案的释法说理和事实认定无法借助法律规则、法律原则、一般条款或者民事习惯解决而只能依赖于“常理”。 其次，有必要阐明所引述的“常理”的基本内容，简要论述其为何是“常理”。在概念意义上，“常理”是名词而非形容词，它是客观存在的各种“普通的道理”的总称。转换到实践层面来看，“常理”来源于社会生活，数量繁多，但特定的每一项“常理”都有其具体内容——更严谨地讲，是必须有具体内容，也必然有具体内容。在此问题上，“常理”与“法律规定”“民事习惯”等概念有类似之处——当法官提出“依据法律规定应当如何”时，所谓的“法律规定”必须具体指向哪部法律哪一条文；当法官提出“根据习惯应当如何”时，当然也必须同时阐明所根据的“习惯”的内容是什么并论述其为何能构成法律语境下的民事习惯。就“常理”的运用而言，阐明其基本内容的要求是，结合个案情况，描述特定情形下某一事物应当具备的状态或发展变化的应然结果，或者阐明特定情形下一个普通理性人应当具备哪些逻辑思维、行动决策、价值取向或道德水平；在解释其“为何是常理”时，主要是结合其构成要件，论述某一项“道理”已经具备公众认知性、合理应然性、高度盖然性以及内容合法性。 再次，有必要排除可能推翻“常理”的例外情况，阐述其司法运用的可行性。“常理”具有高度盖然性。基于逻辑推理严谨性、准确性的要求，依据“常理”提出结论需要排除例外情况，司法判决尤应如此。具体而言，法官在审判中引述“常理”时，除了阐明“常理”的基本内容之外，还应简要说明该项“常理”可能面临的常见的例外情况，进而结合案件事实的调查程序（包括双方当事人的举证、质证以及法官依职权主动调查等情况），阐述在现有证据条件下法官引述的“常理”不存在例外情况，即该项“常理”具备作为推理依据的可行性。 五、结语 在民商事审判中，法官借助“常理”进行释法说理（具体可能体现为论证观点、反驳意见、认定证据、评价行为等）或推定案件事实，是一种惯常做法。本文主旨不是否定“常理”在审判中可能具有的积极功能，而是意在揭示“常理”于司法运用过程中存在的不规范问题。此类问题主要表现为：法官引述“常理”之前可能没有充分考虑个案中“常理”的引述是否确有必要，也没有详细论证和说明其在审判中引述的“常理”内容是什么、何以是“常理”，由此可能导致本应适用的法律规定被忽视，或者导致“常理”与民事习惯等其他社会规范相混淆，或者导致事实认定程序被不当简化，还可能导致案件判决结果和相关释法说理难以保持逻辑一致性。 为了规范“常理”的司法运用，有必要参照法律基本原则和民事习惯（法）的司法适用方法，设定操作规则。首先，应当统一“常理”的认定标准，明确“常理”的构成要件包括公众认知性、合理应然性、高度盖然性以及内容合法性。其次，应当确认“常理”不可替代法律条文、法律原则，亦不可用于填补法律漏洞，只有在现行法的法律条文、法律原则无法对相关事实做出评价，或者现有证据无法充分还原案件重要事实的情况下，才有运用“常理”的可能性，同时还应当区分“常理”与民事习惯等其他概念的差别，尤其应当避免混淆各自的构成要件。再次，应当排除可以推翻“常理”的例外情况，对“有悖常理”的情形应保持谨慎的怀疑，并依照诉讼法规则（尤其是证据规则）进行必要的调查。最后，在确认需要引述“常理”且可以引述“常理”的情况下，应当重视对“常理”基本内容以及引述“常理”的原因、目的及必要性的阐释，避免将“常理”的司法运用“标签化”。  作者：董淳锷（中山大学法学院副教授、法学博士） 来源：《政治与法律》2022年第2期“实务研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。 |
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