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非全日制作为一种新用工模式于近年来呈现迅速发展的形势。然，随着对之实际运用的推进与加深，诸多实务矛盾与风险凸显而出。用人单位稍有不慎就可能触及”非全日制用工”的红线，轻则补足待遇，重则赔上双倍工资甚至违法解除赔偿金。 基于《劳动合同法》及地方规定对”非全日制用工”的概念性解释，裁审机关在审理此类案件时，一般重点关注以下几点：1）是否超过法定工作时间；2）是否在法定周期内计发薪资；3）双方就非全日制用工是否达成合意等。针对不同案件背景及情形，裁审机关审判着力点有所不同。本文旨在结合实践案例，对近年来裁审机关的考量因素作具体分析，就用人单位如何最大程度上降低用工风险提供建议，以期为公司非全日制员工管理的优化带来启发。 一、工作时间的必要性 在非全日制用工关系的认定案件中，裁审机关一般从工作时间这一硬性条件着手审查。《劳动合同法》第68条规定：”非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日平均工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24个小时的用工形式。”笔者认为，本条规定属于法律对非全日制员工的一种保护性规定。对工作时间加以限制，是为了充分保障非全日制劳动者相对的人身自由及用人单位的用工灵活性。 基于上述法律定义，工作时间是判定非全日制用工必不可少的因素之一。但理论与实务的落差也体现在此，因全日制与非全日制的界限并非”无缝对接”，对于每日工作时间超过4小时但未达8小时的，或每周累计工作时间超过24小时但未达40小时的”时间缝隙”该如何把握呢？ 孙某2012年进入A公司工作，负责室内保洁。每日工作2小时，一周工作5天。2013年伊始，孙某被安排同时向另一家B公司从事相同工作，每日工作时间为3小时，一周工作5天。2015年8月，孙某被A公司辞退，并遂后提起劳动仲裁。孙某主张，其是由A公司派遣至B公司工作的，本质上是为同一家公司工作，如此累计，每日工作时间显然超过4小时，每周工作超过24小时，根据相关法规，其与A公司应认定为全日制用工关系。经查，A公司与B公司的工商信息显示为独立的法人主体。但孙某只与A公司签订了书面劳动合同，与B公司之间无任何书面凭证，且工资是由同一家劳务公司支付结算。本案经一审、二审，最终判定不构成全日制劳动关系。法院认为，因A与B为独立法人主体，孙某的工作时间原则上应拆分来看。退一步说，即使累计计算，每日工作5小时，每周工作25个小时，亦不符合全日制用工形式。 由此来看，本案法官对”超时”问题做了合理性判断。具体如何把握非全日制用工下的”超时”概念？笔者认为，在理论指向与司法实践存在张力时，对法律事实的认识及对”度”的把握取决于裁审人员的司法认知，可松可紧。如有证据证明劳动者每日工作时间严重”超时”，且该情况长期存在，则用人单位的行为触及到了劳动者的根本利益，此不仅为非全日制用工的”红线”，更是对劳动法立法宗旨的”挑战”，继而认定双方构成全日制劳动关系的可能性较大；但如果这种情况是偶然出现，或劳动者无法充分举证的，裁审机关通过合理性判断，或认定不符合全日制用工形式，或以证据不充分为由不予支持。 实践中，虽然裁审机关对”超时”有一定自由裁量权，但为进一步降低法律风险，建议用人单位严格把控非全日制用工的工作时间，如有偶尔”超时”或个别突发情况的，应按照约定的小时工资标准支付超时工资，以充分保护劳动者权益。 二、薪资管理的重要性 1.薪资支付周期 根据《劳动合同法》规定，非全日制用工工资的支付周期最长不超过15日。由此，支付周期为辨别非全日制与全日制用工的另一关键要素。那么，对于超过法定期限支付薪资的，是否应直接判定为非全日制用工？通过案例检索发现，裁审机关对该问题的理解存在分歧。大方向上会对是否超出法定工作时间等基本因素进行审查与分析，若基本符合非全日制用工的形式要件，仅薪资发放周期超出法定期限的，案件走向不会因此受到决定性影响，但不排除存在以超出15日薪资结算周期为由，认定双方存在全日制劳动关系的裁判可能。 对此，笔者认为，严格意义上说，用人单位应遵循法规，于15天内及时计发工资。但同时应对本条规定有清晰认识，《劳动合同法》关于薪资支付周期的规定属于规范性条款，以敦促用人单位及时支付薪资报酬为立法目的。即使用人单位存在操作瑕疵，但并没有改变双方非全日制用工关系的建立，也未影响到劳动者实际利益的获得。那么，如果据此彻底否定双方用工性质，将严重影响用人单位对非全日制员工的用工弹性。 2.薪资结构 《劳动合同法》第72条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。但对非全日制员工的工资组成未曾提及。那么，非全日制员工是否可以享受奖金及适当补贴呢？笔者通过检索案例发现，存在因薪资结构符合全日制用工形式要件而被反向认定为全日制用工的裁判倾向。 苏某2008年进入某机械工厂担任职员。2016年2月，苏某以未签订劳动合同及未支付加班费为由提出辞职。其遂后申请劳动仲裁，要求确认双方为全日制劳动关系。本案中，苏某提交的工资银行流水单显示，除每半月支付一次工资外，还存在不定期支付”一次性奖金”、”季度奖”等情况，且数额不等。审理过程中，法院认为，工资支付形式上满足了15天计发期限的规定，但工资单上载明员工工资由小时工资和奖金、补贴组成，这一点不符合非全日制用工的常理。最终，法院采信苏某主张，认定双方构成全日制劳动关系。 本案充分体现了法院在非全日制用工性质判定案件中的自由裁量权。原则上，非全日制员工与用人单位构成劳动关系，理应享有与全日制劳动者同等的劳动权利，这完全符合法理的基本理念，与我国《劳动法》、《劳动合同法》的基本原则亦相一致。另，从劳动者利益保护的角度上来说，这属于超越法律界限以上的福利待遇，因此，笔者认为，以全日制用工的构成特征反向推定用工性质，有悖于非全日制用工模式的制定立意。但鉴于此类裁判倾向的存在，建议用人单位应首先保障非全日制员工小时薪资的足额支付，其次对于非全日制员工发放奖金、津贴的，以规章制度或劳动合同约定的形式予以固定，并区别于小时薪资单独计发。同时，保留与之相关的书面证据，保证用人单位在庭审质证环节对该问题解释的主动权。 三、主观合意的关键性 实践中，关于非全日制用工咨询最多的问题，就是是否需要与非全日制员工签订书面劳动合同。虽然从法律规定上来看，非全日制并不强制用人单位签订书面劳动合同，但考虑到其本质上的灵活特征，且用人单位管理趋于涣散，单位举证难度过大，如果双方可通过书面形式明确工作时间及薪资发放周期，势必会相应降低用人单位举证难度，增加个案胜诉的机会。 蒋某2010年进入某医院从事营销工作，每周上班6天，每天工作4小时。2014年11月，蒋某辞职。2015年6月，其提起劳动仲裁，要求认定双方构成全日制用工。医院方提供了双方非全日制劳动关系的书面合同。蒋某辩称，合同是医院出于自己的考虑故意提供给蒋某的，其本人对该情况不是很了解，所以合同签订显然存在欺诈情形。但案件审理阶段，蒋某未就合同瑕疵提供相应证据，也没有进一步提供证据证明双方劳动关系是按照全日制劳动关系履行的。法院最终采信了书面证据，认为该非全日制劳动合同是双方当事人真实意思的表示。 双方合意虽不是法律规定的非全日制用工条件，却是实践中裁审机关审查的关键点之一。此类案件中，若双方签订书面劳动合同，或举出其他能够证明劳动者对用工形式明确知悉的，法院倾向性认为，双方不但建立了非全日制用工的合意，同时也是按照非全日制合同实际履行的，若员工在劳动关系存续期间未对此提出异议，则说明其对该用工模式的认可。因此，书面劳动合同是对抗此类案件中员工主张的有效”利器”。 【结语】 对用人单位而言，非全日制用工一定程度上可节省人力成本，提高工作效率，但不是所有岗位都适用该模式。为最大限度降低非全日制用工风险，建议用人单位谨记以上判定要素的”三性”，时间把控很必要、薪资管理须谨慎、务必签订书面劳动合同。同时，在实践操作过程中，用人单位应做好日常管理各个环节的证据固定与搜集，加强诉讼案件正面应对的法律意识。 来源：劳动法苑 |
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