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前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。 放弃或者限制优先权的效力 第四十一条：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 权利的预先放弃和嗣后放弃 依据民法一般原理，只要不违反法律的禁止性规定的，民事主体有权自由处分其权利和财产，包括放弃或者限制自有的财产权利，但如果该放弃或者限制行为对法律关系之外的第三人产生负面影响的，那么这种行为的效力是存在瑕疵的。按照民法典第八百零七条赋予的工程价款优先权，本质上是为了维护建筑工人的利益，从目的解释的角度来看，原则上立法者是承认承包人有权自由处分其财产和权利的，但不能违背立法宗旨损害建筑工人的权利，尤其是在实践中，建筑工人对建设工程的价款和工程并不享有直接利益，物权和债权的权利都无法直接行使，加上存在信息不对称，导致必须由立法者予以倾向性保护。是为本条的立法目的。 概括的讲，对自愿原则的限制，集中体现在强制性规范上。任意性规范和强制性规范的区别，强制性规范包括效力性和管理性，自不必说；效力性强制性规范司法中也有诸多定论，在诸如民间借贷、建设工程、金融等领域有大量的定例判决，不再赘述。强制性规范对自愿原则的限制，从保护法益的角度，可以分为两类，一类是对法律关系当事人的法益保护，一类是对法律关系之外的主体（第三人、国家、社会、法律秩序、公序良俗等）的法益保护。前者是防止法律关系当事人地位、能力的实际不平等而可能产生的结果失衡，包括一方当事人欠缺专业知识（例如金融产品的购买者）、维护权利成本过高（例如食品消费者）、议价能力欠缺（例如劳动合同关系中的劳动者，建设工程领域的施工工人）、与民生密切相关的领域（例如强制缔约或物业服务合同）；后者是防止法律关系当事人（恶意）串通损害其他主体的利益，例如虚假诉讼、通谋的虚伪意思表示，无效的法律关系等。盖因纯粹依赖程序正义并不能得到结果上的实质正义，而实质的公平、正义乃是普罗大众所追求的。孟子说不患寡而患不均，不患贫而患不安，说的就是这个意思。 关于强制性规范的类型化，石一峰教授在《效力性强制性规定的类型化分析》（载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期）中认为，可以从合同“场景”的角度分析，将效力性强制性规范类型化为下表：
从内容上看，虽然本条规定的是“发包人与承包人约定”放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，但实践中要求放弃或者限制优先权的主体，往往不是发包人。作为发包人而言，他并无太大动力去推动该事项，优先权的存在或者行使，对于其对外承担的义务和责任并无减轻，真正希望承包人放弃或者限制优先权的，是顺位在后的权利主体，尤其是抵押权人。在实践中，承包人向作为抵押权人的银行等金融机构出具放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，是最为常见的相对放弃的形式，至于对普通债权人放弃建设工程价款优先受偿权的情形，则非常少见。尤其是在垫资的情况下，承包人要自己承担融资成本，承包人常常也要通过银行等金融机构，甚至采用民间借贷的方式进行融资，那么银行或者民间借贷的出借人可能就会要求承包人以放弃优先权为出借资金的条件之一。那么从权利放弃的一般规则以及建设工程价款优先受偿权的权利属性观察，上述规定应当扩大适用到其他行为类型，即也应当适用于承包人单方承诺以及承包人与发包人、发包人债权人、建设工程抵押权人等相关主体进行双方或者多方约定等行为类型。 在时间要素上，本条并未把放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行为限定为事前，依文义解释，应理解为无论事前还是事后的行为都在该条的射程之内；而且，从行为的法律效果来看，也应当同时包括事前和事后放弃或者限制行为。如何区分事前放弃与事后放弃？从放弃是权利人依意思表示消灭权利的法律属性出发，区分时点应当是权利产生之际。建设工程价款优先受偿权作为法定优先受偿权，现行法对之并未规定登记设立规则，因此应理解为其与建设工程债权同时产生，即自发包人应当给付建设工程价款之日起算十八个月内。如果超过了十八个月，按照通说，优先权灭失，也就不存在放弃或者限制的问题了。也有人做了更细致的划分，把承包人放弃建设工程价款优先受偿权的行为分为在投标或签约时放弃、在履约过程中放弃以及事后放弃三种类型。 在叶名怡教授的《论事前弃权的效力》（载《中外法学》2018年第2期）中，叶教授总结了五种典型的无效的事前放弃权利行为，包括事先放弃担保物全部价值、事先放弃时效利益、事先放弃继承权、事先放弃遗嘱自由、事先放弃人身损害或重大过错致害的赔偿请求权。叶教授总结了判断事前弃权的行为效力的判断依据，包括处分行为之“客体既存并特定”前提欠缺、所弃权利涉及人身（信赖）利益、意思表示易存瑕疵、对自由或独立的过分限制而背俗、作为终极原因和兜底条款的公共利益等，从这几个角度可以分析事前弃权的效力。 我们认为，叶教授的上述观点非常有见地。关键在于，一项规范是否可产生稳定的预期。如果是的话，那么这就是一项良法的要件。这个过程中，似乎最重要的不是制度如何安排，而是制度确定下来后是否有稳定性，能否给行为人以稳定的预期。对于大多数社会成员而言，这种预期，是他们对制度接受与否的关键；如果预期利益过低，或者无法形成稳定的预期，就有可能寻求对制度的变更。这其实也是暗含了经济学原理的。 从这个角度看，认可和否定“放弃或者限制工程价款优先权的法律行为无效”这一规范的观点，其实各有道理。支持这一规范的观点认为，第一，考察问题的关键在于优先权到底是谁的权利：如果是承包人的，当然可以由其放弃；如果实际上是提供劳动、材料的施工参与者的，其无权放弃别人的权利；优先权由承包人径行放弃，一定程度上侵害了第三人的利益。第二，优先权具有诉权属性，如同违约金调整一样，属于公法性质的请求司法保护的权利，当事人的约定对法院没有约束力。第三，银行比普通施工单位具有更强的调查资金实力、管控风险能力、亏损承受能力，不应再赋予银行更优势的地位。反对本条规范的观点认为，第一，该权利本质属于民事权利，私权自行处分；第二，优先权性质与留置权类似，可准用原担保法解释第一百零七条的规定，即当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，法院不予支持；第三，放弃后又主张有违诚实信用原则以及对抵押权的交易安全；第四，放弃的仅是优先受偿的权利而并非放弃债权本身，工人工资材料商货款等仍受劳动法、合同法等保护；第五，优先权经过法定期间可以灭失，由此该权利既然可以被动失权，也应该可以主动失权；第六，多数担保物权尚可因物权人放弃而消灭；第七，银行多以此作为发放建设资金贷款的条件，如认定此为无效可能使建设工程融资无法实施，进而损害建筑市场，即放弃优先权表面上看对承包人是一种不利，但从商业角度其可能是换取另一种利益的前提，不应强行干涉。 从文义解释的角度看，本条所称的“放弃”或者“限制”，包括两种类型。第一即为放弃，权利人绝对且全面得抛弃优先权，无其他保留条件，会产生对世效力，当事人追求的法律效果等同于优先权期限的经过，即变为普通债权，而不具备相比于抵押权和其他普通债权的优先性。第二为限制，指优先权利的部分放弃，部分放弃的内涵既可指部分优先受偿顺位，也可指优先权限制的射程仅及于部分工程款。前者可将其理解为仅系先取特权者（优先权、抵押权）之间内部权益的让渡，仅在优先权利内部产生优先受偿顺位调整的效力，优先权人在对自己的优先权设立限制后，仍可就部分债权以及针对部分抵押权人优先受偿，其优先身份具体“降格”到哪个位置需要个案甄别；后者则指优先权所保障的债权仅一部分降格丧失优先权。针对性放弃，可以细化优先权让渡的范围，使这一过渡对当事人真实意思的表述更加精准。 通谋和恶意串通 本条规定的法律行为，有可能出发民法典中有关“通谋”和“恶意串通”的条文的适用，见第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”和第一百五十四条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”当然本条规定的要件，比民法典的两条要宽松，因为发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益的，法律后果并非直接无效，而是“人民法院不予支持”。虽然法官有义务判断法律行为的效力，但是依据司法解释的规范，仅仅做出不予支持的意见也是合法的。 通谋的虚伪意思表示。 一般来说，意思表示的瑕疵并不会必然导致民事法律行为无效，而是通过可撤销的方式予以救济，为何对通谋的虚伪意思表示，法律直接认定为无效？我们认为，这种虚伪意思表示，不具备第一百四十三条第二项“意思表示真实”的要件；并且因为通谋的虚伪意思表示，是双方共同以虚假意思掩盖真实意思，而之所以采取这种做法，往往又涉及对公共秩序和善良风俗的违反（第一百五十三条第二款）。有观点认为，虚伪表示，既非真意，自应无效。此虽表示为“无效”，实质上应为“不成立”，因表意人实际上欠缺效果意思，根本不愿受该虚伪行为约束，故其所为表示，其实并不构成意思表示。我们认为这个观点值得商榷。因为法律关系成立的要件，是当事人形成合意，成立与否并不考虑合意的真实性及合法性，只考虑有无。 根据民法典第一百四十六条规定，当同时存在虚伪表示与隐藏行为时，虚伪表示无效，隐藏行为并不因此无效，其效力如何，应当依据有关法律规定处理。虚伪表示背后隐藏的民事法律行为，体现了双方当事人的真实意思表示，原则上不应否定其效力，但仍然应当根据该行为自身的效力要件予以判断。具体来说，如果这种隐藏行为本身符合该行为的生效要件，那么就可以生效。这也是符合无效法律行为转化的原理。 关于通谋的虚伪意思表示，有必要特别说一下，今后可能会成为大量认定民事法律行为效力案件所引用的条文。民法典第一百四十六条规定包含虚伪表示行为和隐藏行为，虚伪表示行为无效，隐藏行为则要根据与民事法律行为效力及其他与法律行为效力有关的规定来具体判断。在（2017）最高法民终41号（援引民法典/民法总则第一百四十六条第一案）中，最高法院认为，“三方虽然明知本案票据项下无真实交易关系，但出于不同真实目的，相互合谋实施了该票据行为，属于通谋虚伪行为。因此，本案票据活动是各方伪装行为，所掩盖、隐藏的真实行为实际是借款。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定及2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，民事法律行为应当意思表示真实，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。据此，本院对本案通谋虚伪的票据活动所订立的《阴极铜购销合同》及其《补充协议》、《贴现宝合作协议》、《贴现申请书》、《担保合同》，均确认无效。”在（2017）最高法民再164号案中，最高法院认为，“根据民法基本原理，双方当事人通谋所为的虚伪意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果。但在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应视该第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果：当第三人知道该当事人之间的虚伪意思表示时，虚伪表示的无效可以对抗该第三人；当第三人不知道当事人之间的虚伪意思表示时，该虚伪意思表示的无效不得对抗善意第三人。” 根据上述两个案例，理解民法典第一百四十六条，我们认为，第一款中的民事法律行为，并不限于双方当事人，可以包括三方甚至更多的当事人；第二款中的“依照有关法律规定处理”，也并不仅限第一款中的“行为人与相对人”，而是可以扩展至第三人。这种穿透式审查思路，可能对许多法律关系的司法判断产生影响，例如对担保制度解释第十四条能否适用于担保人以外的主体受让债权的情形的，也可能被法院认定为适用第十四条。再比如，金融强监管趋势下，金融机构达成的实质保本保收益的交易，可能被法院依据第一百四十六条认定无效。 恶意串通 恶意串通的要件包括： 1、构成法律关系的各方当事人存在共同的恶意。所谓恶意，民法上有两个判断标准，其一是明知，即所谓“观念主义”上的恶意，行为人对行为所依靠的客观情况是明知的，至于主观上是否有加害他人的故意，不予考虑；其二是明知且有损害他人的意图，这被称为“意思主义的恶意”，指的是行为人不仅知道客观事实，而且在事实行为时主观上有侵害他人的故意，这就是以损害他人的利益为目的了。 2、当事人之间互相串通。所谓互相串通，是指当事人之间存在意思联络或者沟通，都希望通过事实某种民事法律行为而损害特定第三人的合法权益。 3、损害了特定第三人的合法权益。这里说的特定第三人，包括国家、集体或者个人。需要注意的是，在已失效的合同法第五十二条中规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效；到民法典第一百五十四条中，变为“损害他人合法权益”的民事法律行为无效。虽然删除了国家、集体的表述，但是从解释论上，是可以将国家纳入到“他人”的范畴的。 实践中，受害人要主张恶意串通损害自身合法权益所以民事法律行为无效，常常会遇到举证的困难，受害者不仅要证明民事法律关系行为的当事人之间具有主观上损害自己利益的意图，而且要证明双方之间必须有相互串通的行为，往往存在困难。在本条规定情形下，还有一个要件需要证明，即发承包人之间的行为损害了建筑工人的利益。这个标准的判断，也是今后需要考察研究的重点。 其他类型的效力瑕疵 在实践中，如果存在发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，作为承包人或者实际施工人，除了可以主张前述的“人民法院不予支持”以及“通谋的虚伪意思表示”和“恶意串通损害第三人合法权益”的请求之外，还可以从意思表示瑕疵的角度，否定该种约定的效力，以维护自身的合法权益。这种做法，是从更加基础的规范甚至原则的层面去否定诉争法律关系的效力并从法律任意性规范或者强制性规范的角度争取对自己有利的结果。 有关意思表示的效力的瑕疵，并未规定在民法典第一编第六章第二节（意思表示），而是规定在第三节（民事法律行为的效力）。第三节规定了意思表示瑕疵影响民事法律行为效力的情形，包括通谋的虚伪意思表示（第一百四十六条）、重大误解（第一百四十七条）、欺诈（第一百四十百条）、胁迫（第一百五十条）、显失公平（第一百五十一条）、恶意串通（第一百五十四条）。 归结起来，上述意思表示瑕疵的类型，可分为如下几种： 一、欠缺相应意思表示的能力。民法上所称民事行为能力，包括辨认自己行为、正确表达意思和得以承担责任的能力，核心为正确进行意思表示的能力。对于意思表示的能力判断标准，民法典与各国并无二致，其一是未成年人，其二为精神障碍。 二、内心意思与外在表示不一致。包括： （一）故意的意思与表示的不一致。 1、真意保留。又称单方虚伪意思表示，按照通说，真意保留的要件是：（1）有意思表示的存在；（2）表示与该主体的内心真意并不一致；（3）表意人明知这种不一致。学理上的这一概念，可对应民法典规定的欺诈。 2、通谋的虚伪意思表示，其要件为：（1）有意思表示的存在；（2）表示与该主体的内心真意并不一致；（3）表意人明知这种不一致；（4）表意人与相对人通谋而为法律行为。 要注意的是民法典第一百四十六条规定，与九民纪要中规定的无效法律行为转换，并不一致。前者法律关系双方均明知虚伪的表层意思与真实的底层意思，是以表层意思掩盖底层意思；后者则当事人真实意思表示即为达成被法律认定为无效的法律关系，不存在该意思表示之下的被掩盖的另一种意思表示。无效法律行为转换的基础是客观的，即当事人的行为客观上符合另一法律关系要件，虽其并未在主观上追求该另一法律关系，但法院仍可按此作出判决。 （二）意思与表示的非故意的不一致。 1、错误。表意人出于错误，或不知道其欲作出的意思表示与实际发出的意思表示不一致的情形。大陆法系中对错误与误解是做严格区分的，误解是对相对人而言的，即在接受意思表示的时候产生的错误认识。语义上有意义的错误可有两种，其一是意思与事实不一致，其二是意思与表示不一致。法律上有意义的错误一般仅指第二种，一般认为，错误的类型包括： （1）意思表示内容的错误。I如法律行为性质的错误，例如将借贷关系错误认为赠与，买卖关系错误认为租赁等；对于特定物的认识错误，例如某人要从古玩店购买一清朝瓷器，卖家却错误将一明代瓷器出售；对于特定当事人的认识错误，例如甲欲与乙签订合同，却错误的与和乙同名的丙签订。 （2）性质错误。台湾地区民法规定，当事人资格，或者物的性质，若交易上认为重要，则可能构成表示的错误，有学者认为这属于性质错误。其与意思表示内容的错误相比，表示内容并无错误，但是对对象的认识却是错误的。例如甲与卖家签订合同购买某一特定物，甲对该特定物本身认识并无错误，没有将该物与其他特定物混淆；但甲对该特定物的价值认识错误，比如该物价值只有一千，甲却误以为价值一个亿。 （3）传达错误。传达错误有两种，第一是错误传递已经成立的意思表示，比如邮局错误将本来应该邮寄给甲的信件邮寄给了乙；第二是作为中间传递的主体，在传递信息过程中自己发生的错误意思表示，例如居间人在完成居间任务的时候传递了错误的价格信息。 三、意思表示不自由。包括欺诈、胁迫、显失公平，也包括劳动合同法、消费者权益保护法等社会法所约束的法律关系中的意思表示。在高度发达的现代社会，后一种情形下的实质意义上的意思表示不自由，不仅是一个法律问题，也是一个政治问题和社会问题。 |
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