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■ 叶鹏煌 公开、公平、公正和诚实信用原则是《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）和《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）所规定的基本原则，国有金融企业的采购同样也不例外。 不同于一般的货物、服务、工程类采购，金融行业具有业务时效性高、对商业秘密或内幕信息保护要求严等特性，政府采购法和招标投标法中所规定的程序难以满足金融企业采购的实际需要。此外，金融行业高度依赖中介、咨询服务机构，需要其提供尽调、审计、评估等服务，而相关服务的定制化程度高、标准化程度低，对合作主体信用的信赖关系强。传统招标采购制度框架下对国有金融企业采购过程中的特殊情况未加以规制，使得实际操作中存在一些问题，本文试对相关问题作粗浅探讨。 国有金融企业采购法律规定 早在2015年初，民盟广东省委员会提案建议中就指出，国企采购无法可依，无从监管。广东省作为深化改革开放的试验区和先行地，可率先为国企采购建立专项地方法规，为该领域打上“法规补丁”。该提案当时在业内引发热议，但广东省人民政府国有资产监督管理委员会回应称，对国企采购立法缺乏上位法依据。政府采购法未将国有企业采购列入适用范畴；招标投标法也仅对国有企业工程建设项目招标采购行为进行规范。 这一事件基本凸显出我国国有企业采购领域的制度现状。 关于国有金融企业采购的规章制度仅见《国有金融企业集中采购管理暂行规定》（财金〔2018〕9号）（以下简称《暂行规定》）和《企业内部控制应用指引第7号——采购业务》。省、市两级涉及国有金融企业采购法规、规章并不多见，多数企业依靠内部规章制度进行自我规范。 党的十九大报告提出，促使国有企业真正成为依法自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束、自我发展的独立市场主体。 笔者认为，企业采购属于市场机制能有效调解的经济活动范畴，与政府采购有着本质的区别，不宜也不应纳入政府采购体系。然而，由于国有企业采购缺乏法律法规的依据，当前基本参照政府采购的程序、规定执行，而巡察、审计机构也经常以政府采购的要求和标准对国有企业进行检查。但国有企业，特别是国有金融企业，遵照政府采购的规定进行采购时遇到诸多挑战，其中又以服务类采购问题为甚。 国有金融企业服务类采购的特点 金融业务高度关注成本、收益、风险防控，与内外部资源禀赋、机遇息息相关，对时间、效率、保密性等要求往往较高。因此，为金融业务提供支持的服务类采购也具有相同特点。 第一，国有金融企业服务采购对价格敏感度较低，更多关注服务质量。 国有金融企业作为采购人，其议价能力与资产规模、财务状况、市场地位息息相关，比如，对头部的咨询机构、中介机构议价能力较弱，对小型机构的议价能力较强。因金融企业资产体量较大，对价格的敏感度较小，一般关注服务质量多于价格。 第二，投资业务相关的采购任务对时效性和保密性要求高。 市场瞬息万变，机遇稍纵即逝。融资、投资、并购等业务对市场变化极为敏感，需要抓住窗口期或机遇快速行动。例如，资产管理公司收购银行不良资产业务时，银行发布转让信息和竞价期限一般在十天左右。此外，参与竞价前需要开展大量的尽调、评估工作，在形成项目方案后按照公司投资决策进行流程审批。由于传统采购程序耗时长，会遇到采购未完成但投资机遇已错失的情况。又如，投资项目出现风险后需要立即对投资对象提起诉讼（仲裁），进行财产保全、查封相关抵押物。此过程稍有延误，相关抵押物就会被其他投资人先行查封、冻结，公司权利的实现将受到影响；同时，若诉讼、清收中介机构采购信息泄露，可能引发其他投资主体竞相挤兑，造成被投资主体破产的情况。再如，上市公司重大投资或资产重组项目，在停牌并披露相关公告后，需要在数个交易日内完成财务顾问、审计机构、评估机构、法律顾问选聘并完成项目方案起草、公告、复牌等工作，相关事项涉及内幕信息，采购工作保密性极强。 第三，采购方与中介服务、咨询机构的黏性较强。 金融企业对标国际或国内标杆企业，开展组织架构、内部控制体系、薪酬体系建设，需要著名管理咨询机构提供服务。一旦相关体系建设完成，后续的检视、优化、提升因涉及商业秘密，一般由该机构继续承担。金融企业依赖中介机构、咨询机构，甚至重大、复杂的投资项目的交易结构也需要借助其专业服务推进，而优秀的中介机构、咨询机构所能提供的服务还包括资源整合、合作撮合等，这往往超出采购项目的需求本身。在服务过程中，审计、评估、法律服务机构掌握了金融企业大量商业信息，监管机构和市场要求其出具的报告真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，而财务造假、证券欺诈等负面行为时常与上述机构的更换相关联，因此，不宜频繁变更服务机构。 第四，服务采购中的市场壁垒具有一定的合理性和必要性。 政府采购法和招标投标法中均不允许设置地域壁垒。政府采购法第五条规定，任何单位和个人不得采用任何方式阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。招标投标法第六条规定，任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。但对某些金融投资服务中介机构的选聘不一定适用公开、自由竞争的方式。以股权投资为例，如果被投企业是“独角兽”或市场关注度高、上市概率大的热门企业，投资机构开展尽调、审计时，需要聘用被投企业认可、甚至是被投企业指定的中介机构。比如，城投融资租赁项目以道路管网、水电气及其他基础设施为抵押物开展融资，审计、评估机构须获当地城投公司认可，实际上常由城投公司指定。 对规范国有金融企业灵活开展服务采购的建议 《暂行规定》对采购定义、采购方式、采购管理、评审专家库设置的规定大体上沿用了政府采购法的规定。在明确国有金融企业应做好集中采购相关的组织、制度建设的基础上，《暂行规定》赋予企业自主决策的灵活性，包括：采用非招标采购方式的，应按企业内部集中采购管理规定报批；邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源、询价等各采购方式的适用情形均包含“企业内部集中采购管理办法列明的其他适用情形”。 国有金融企业在国家有关法律法规和《暂行规定》的基础上，可通过内部集中采购管理办法对各类特殊采购项目的采购方式进行规定。换言之，规范国有金融企业灵活开展服务采购的关键，是在遵循采购基本原则、程序的基础上，结合企业自身实际情况，制定完善的采购管理制度。 第一，合理限定纳入采购管理的项目范围，避免将主营业务事项视为采购事项。 《暂行规定》指出，将以合同方式有偿取得的货物、工程和服务的行为均视为采购。该定义较为宽泛，以至于企业所有有偿获得的行为均被视为采购。金融企业的主营业务大多是通过合同有偿获取相关货物、服务，如，购置银行理财产品、融资租赁公司购置租赁物、资产管理公司购置不良资产包等。若上述事项需要纳入采购制度并按照相关采购程序进行采购，则金融作为经济血脉的功能将大打折扣。因此，投资、理财、经营性资产购置项目、融资担保以及投资通道服务等金融主营业务不应纳入采购管理范围。 第二，合理设定供应商资格条件，准入条件应有别于政府采购对供应商的要求。 在金融严监管的态势下，众多会计师事务所、律师事务所、评估机构均因违反《中华人民共和国证券法》受到处罚，并且按照《证监会行政许可实施程序规定》《律师事务所从事证券法律业务管理办法》等规定，在被证监会立案调查、尚未结案前，无法再开展同类证券服务。该权利限制仅限定证券类业务。但按照政府采购法第二十二条规定，供应商在经营活动中存在重大违法记录，三年内无法参加政府采购活动。比如，国有金融企业采购领域按照该规定执行，相关咨询服务机构某一团队因证券业务受罚，其他团队也将无法再提供其他咨询服务，这显然是不合理的。此外，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条将非法限定供应商所在地视为以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。但按照《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》要求，地方金融组织应当服务本地，原则上不得跨省开展业务。若草案征求意见稿正式颁行后，以金融组织为供应商的采购项目，需要限定供应商所在地。 第三，为满足投资业务相关的采购任务时效性强、保密性高的需要，可以针对运营采购的需要以框架协议形式开展采购。 运营采购是指，为满足公司运营管理目标、维持日常经营活动而实施的持续性、重复性的采购活动，如，投资尽调、法律顾问、资产评估等中介服务的采购。框架协议采购则是在第一阶段归集一定时期内同类采购项目范围、数量，通过招标、谈判、询价等方式确定入围供应商名单，以框架协议约定服务的采购单价或定价方式、交易条件、质量标准等内容；第二阶段由采购需求部门根据实际采购需求、数量与供应商再行订立采购合同。通过先行储备一批优质的中介、咨询机构，在开展投资项目前根据需要，通过直接定选、二次竞价、顺序轮候等方式从中选择一家或数家机构提供相关服务，确保在流程较为规范的情况下较快速地完成采购。 第四，适当扩大单一来源方式采购的适用情形。 国有金融企业与中介服务、咨询机构的黏性较强且相关重大诉讼、投资、重组保密性较强，建议适当扩大单一来源方式采购的情形。主要有以下几种：涉及重大商业秘密或根据监管规定涉及内幕信息，不适宜进行竞争性采购的；合作或受托管理项目的协议约定特定供应商的，或者合作方、委托方指定特定供应商的；涉及企业战略规划、重大经营决策或敏感数据的；需要开展战略协同等情形的。 第五，中介机构选聘须“量体裁衣”，因时因事因地制宜。 国有金融企业开展跨越式发展，往往需要具有国际视野，能够对标国内外一流企业的头部咨询服务机构。但此类机构存在收费高、咨询方案难以落地的缺陷。对于重大诉讼项目，特别是风险项目处置清收、执行项目，头部律所执业严谨规范，但灵活性和机动性不足，时常取得胜诉后难以得到有效执行，反而不如资源丰富的中小型律所解决问题的效果更理想。 第六，严把项目验收关口，保障采购项目实施质量，维护公司权益。 金融企业存在大量咨询服务类采购项目，交付成果主要是薪酬制度体系、培训课程、咨询报告、尽调报告等。交付品是否达到要求、方案是否能够落地、项目是否达到预期成果，需要采购主体开展回顾检视和验收。验收除了检查供应商服务内容和范围、项目周期、驻场服务时长是否符合要求外，还应重点检查服务效果、交付品的质量是否符合要求、项目是否达到预期效果等。 国有金融企业采购要遵循政府采购和招标投标采购的基本原则和基本规范，但也要立足金融行业的特点，结合企业自身实际情况，将采购方式的适用、采购流程的规范予以制度化，做到程序规范不离其宗，操作流程有章可循，采购方式灵活高效，尽最大可能保障企业采购效益。 |
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