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作者：地产建设法律事务部 工程总承包课题研究组 单位：北京德恒（成都）律师事务所律师  1984 年国务院印发《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》【国发（1984）3 号】，首次提出建立对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程总承包的工程承包公司的设想。 自此之后的三十余年，随着我国社会经济的不断发展，城市建设进程的日益增速，建设工程项目与人民群众的日常生活联系密切，矛盾也日益凸显。工程总承包作为国际工程领域普遍采用且十分成熟的承发包模式，目前，也成为我国推动传统建筑业转型升级，引导国内企业与国际市场接轨的重要支撑。 2019 年 12 月 23 日，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会正式发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，随后，各个地方政府也相应出台配套的地方文件，在四川地区，四川省住房和城乡建设厅、四川省发展和改革委员会于 2020 年 4 月 2 日发布了《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，工程总承包在我国、在四川地区正式进入加速规范、完善进程的新时期。 由此，通过梳理四川地区在新的《办法》发布以来的 2020 年度工程总承包民商事纠纷案件，对于从宏观上把握此类纠纷的特点以及从微观上洞察此类纠纷有别于过去施工总承包模式下所产生纠纷裁判规则的不同，都具有重要意义。 一、检索依据 本文所称的工程总承包民商事纠纷案件，是指发生在工程总承包项目中的《民事案件案由规定》所规定的“建设工程合同纠纷”及项下子类纠纷。 笔者通过互联网查询收集了 2020 年度四川地区经审理后已作出裁判的全部工程总承包民商事纠纷案件。其中，以“四川省”作为地域范围、以“2020 年”作为期间、以“建设工程合同纠纷”作为案由条件，配套与工程总承包相关的关键词（例如：工程总承包、EPC、DB 等）进行检索，总共收集到 152 份裁判文书（其中，判决书 124 份、裁定书 28 份）。 在查阅了 152 份裁判文书后，剔除了与工程总承包项目无关的文书，最终剩下 29 份工程总承包民商事纠纷案件的裁判文书。 通过梳理与统计该 29 份裁判文书的案由、标的、判决结果、所属地市、细化领域、当事人身份、争议焦点、裁判观点、判决书引用的法律法规等重要信息，得出客观的分析结果。 二、数据来源 笔者以中国裁判文书网为基础，通过 Alpha 案例库，收集到了在四川地区经审理并在 2020 年度作出裁判的共计 25 个工程总承包民商事纠纷案件的裁判文书（包含同一案件的一审、二审、再审），其中包括 28 份民事判决书以及1份民事裁定书，访问上述数据库的日期是 2021 年 2 月 4 日。 三、分析报告 （一）案件来源地市分布  上述柱状图显示四川地区在报告期内发生有工程总承包民商事纠纷案件地级市的涉诉数量，其中，泸州市涉诉 4 件，占比 16%，是发生此类案件较多的区域，其他地级市较为均衡；而根据统计结果，四川地区的雅安、达州、广安、眉山、乐山、内江、遂宁、广元，在报告期内当地法院未审结任何一起工程总承包民商事纠纷案件。 同时，据统计，四川地区法院在 2020 年度作出的“建设工程合同纠纷” 及项下子类纠纷案件的民事判决书高达 7223 份。前述数据表明，工程总承包在我国尚处于起步、发展阶段，项目数量整体不多，在国家的倡导、推动下，未来在该领域内的民商事纠纷案件或将逐渐增多。 （二）项目领域类型分布  上述饼状图显示四川地区在报告期内发生工程总承包民商事纠纷案件的项目领域类型数量，其中，电力工程 9 件、占比 36%，房建工程 8 件、占比 32%，市政公用工程 6 件、占比 24 %，电力、房建、市政工程是工程总承包模式较多采用的项目领域。 （三）案由分布 根据 2020 年 12 月 29 日新修的《民事案件案由规定》第四部分第 115 项的规定，建工领域纠纷的一类案由为建设工程合同纠纷，其中一类案由项下又分为建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷共计九类二级案由。 在本报告收集到的 25 起工程总承包民商事纠纷案件中，受案法院确定的案由分布如下：  但经查阅裁判文书的具体内容，我们发现有 7 起案件对案由的确定存在问题，具体为：将业主单位与工程总承包单位之间的纠纷错误的确定为建设工程施工合同纠纷。 造成这一问题的原因，我们认为，在于目前尚无专门针对工程总承包的法律、法规、司法解释层级的立法颁布，导致司法实务界对于工程总承包与施工总承包之间的区别在理解上存在偏差，相信待法律制度日趋完善后，类似问题将得到解决。 （四）案件一审的原告身份情况  上述柱状图显示四川地区在报告期内发生工程总承包民商事纠纷案件的一审原告身份情况，其中，一审原告为工程总承包单位的有 9 件，占比 36%，一审原告为工程总承包单位下级分包单位的有 8 件，占比 32%，该两类主体是提起工程总承包民商事纠纷案件诉讼的常见单位，其他两类主体，实际施工人为一审原告的案件有 5 件，业主单位为一审原告的案件仅有 3 件，占比 12%。 结合前述数据，不难发现，在工程总承包民商事纠纷案件的发生原因中，业主单位拖欠工程款是其中一个重要因素，这一因素的存在会直接导致工程总承包单位的起诉，并连锁产生工程总承包单位对下级分包单位的工程款拖欠问题，以及下级分包单位对实际施工人的工程款拖欠问题，并由此引发诉讼。 因新冠疫情我国经济形势的整体低迷或将持续，越来越多工程总承包项目的业主单位支付能力将出现问题，工程总承包民商事纠纷的案件数量在未来将呈上升趋势。 （五）案件标的情况 在本报告收集到的 25 起工程总承包民商事纠纷案件中，24 起案件涉及款项支付义务，标的总金额为人民币 238,126,207.86 元（仅统计案件本诉的争议标的本金金额），平均每起涉及款项支付义务案件的平均标的额约为人民币 9,921,925.33 元。 （六）案件一审原告诉请获支持情况 在本报告收集到的 25 起工程总承包民商事纠纷案件中，一审原告在起诉时所提出的诉讼请求最终获得支持（包括全部支持以及部分支持）的案件有 19 起，占比 76%，一审原告在起诉时所提出的诉讼请求最终被驳回的案件有 6 起，占比 24%。前述数据说明工程总承包民商事纠纷案件中原告的胜诉率较高。 （七）争议焦点分布 本报告对收集到的 25 起工程总承包民商事纠纷案件进行争议焦点梳理、统计后，发现其中存在的涉及建工领域专业问题的争议焦点有：主体适格争议、合同效力争议、合同解除争议、工程价款结算争议、工程价款利息争议、实际施工人起诉的责任承担主体争议、索赔争议、工期争议。 上述争议焦点并非客观存在于每一个具体的该类案件中，某一案件可能并存多个不同的争议焦点，而某一案件可能只存在一个争议焦点，本次分析以每一争议焦点为一项目，以每一出现次数为一次单位进行重复计算。 目标 25 个案件中，有 19 个案件存在两个以上争议焦点,有 6 个案件仅存在一个争议焦点。 1.单一争议焦点分布情况在 6 次单一争议焦点中，“工程价款结算争议”出现 4 次，占比 66.67%；“工期争议”、“主体适格争议”各出现 1 次。 2.案件争议焦点的整体分布在收集到的 25 起工程总承包民商事纠纷案件中，争议焦点出现频次依次为：“工程价款结算争议”出现 21 次，“工程价款利息争议”出现 11 次，“合同效力争议”出现 10 次，“主体适格争议”出现 5 次，“实际施工人起诉的责任承担主体争议”出现 4 次，“合同解除争议”出现 3 次，“索赔争议”出现 2 次，“工期争议”出现 1 次。  根据上述统计数据，在收集到的 25 起工程总承包民商事纠纷案件中，出现最多的争议焦点问题是工程价款的结算争议。 四、重要裁判观点 在收集到的 25 起工程总承包民商事纠纷案件的裁判文书中，存在有别于施工总承包的工程总承包自身独特性的裁判观点主要集中在以下几个方面： （一）法律适用方面 1.由于工程总承包不同于施工总承包，人民法院在审理工程总承包民商事纠纷案件时，对于原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等专属于建设工程施工合同纠纷案件的法条适用应当是谨慎的。 例如，在认定工程总承包单位所签署非法转包、违法分包合同无效时，不应再适用原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，而应适用原《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，以及第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定进行认定。 2.与在案由确定上发生的错误类似，在收集到的 25 起工程总承包民商事纠纷案件中，仍有法院在审理案件时直接适用专属于建设工程施工合同纠纷案件的法条，对工程总承包中的法律关系以及权责利问题进行判断与认定，相信待法律制度日趋完善后，类似问题将得到解决。 3.虽然 2019 年 12 月 23 日，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会正式发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，但在收集到的 25 起工程总承包民商事纠纷案件的裁判文书中，无一起案件有案件当事人予以引用，亦无一起案件有受案法院在裁判说理部分进行参考。 对于这一问题，我们经检索 2020 年度全国范围内的生效裁判文书，也仅有 24 份生效裁判文书涉及这一文件。可见，该《办法》的理解与应用，在司法实务层面仍不普遍。 （二）合同效力认定方面 1.仅具有设计、施工单一资质的企业所签署的工程总承包项目合同仍有效虽然 2019 年 12 月 23 日发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》在第十条第一款明确了：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”，但该《办法》仅涉及房屋建筑和市政基础设施项目领域，同时，该《办法》的效力层级并非法律、法规。 因此，在收集到的 25 起工程总承包民商事纠纷案件中，受案法院普遍认为法律并未禁止仅具有设计、施工单一资质的企业承揽工程总承包项目，故所签署的工程总承包相关合同在不存在其他无效情形的情况下，是合法有效的。 2.对于工程总承包单位将设计或施工内容分包给其他资质、条件符合要求的第三方主体的行为，并不认定为无效针对工程总承包单位能否将设计、施工任务再次分包的问题，2019 年 12 月 23 日发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》未做明确规定，但在四川地区，2020 年 4 月 2 日由四川省住房和城乡建设厅、四川省发展和改革委员会发布的《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》在第二十三条第一款进行了详细规定，具体为：“经建设单位同意，同时具有相应工程设计和施工资质中标或者以联合体形式中标的工程总承包单位，可以将工程总承包项目中的非主体设计或者非主体结构、非关键性专业施工业务分包给具备相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中的主体设计或者主体结构、关键性专业施工业务分包。工程总承包单位不得将工程总承包项目中的设计和施工的全部业务一并转包，不得将工程总承包项目中的设计或施工的全部业务分别分包给其他单位，也不得以专业工程名义违法分包给具有施工资质的单位”。 然而，虽有上述明文规定，但《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》仅仅是一般规范性文件，在收集到的 25 起工程总承包民商事纠纷案件中，受案法院也普遍只认定工程总承包单位将设计和施工的全部业务一并转包、分别分包给其他单位，或是分包给不具备相应资质的单位的行为无效，而对于将设计或施工内容单独分包给其他资质、条件符合要求的第三方主体的行为，并不当然地认定为无效。 （三）主体适格方面 对于工程总承包单位系由勘察、设计、施工等主体所组成的联合体的项目，由于联合体成员之间在分工上往往是根据各方所具备的资质不同而完全独立开来的，这也就导致了经常会发生联合体中单一成员直接起诉业主的情形。 对于该类案件，在收集到的 25 起工程总承包民商事纠纷案件中，受案法院普遍认为： 1.联合体中的单一成员直接起诉业主的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”规定的起诉条件，该联合体成员的原告主体身份适格。 2.若有证据能够证明案件争议标的与联合体其他成员无关的，联合体其他成员可以不参与案件诉讼审理程序，否则，联合体其他成员应作为第三人参与诉讼。 3.若案件争议标的与联合体其他成员存在利害关系，联合体其他成员对争议标的享有权利或负有义务、负担责任的，则联合体其他成员系案件必要共同诉讼当事人，应当参与诉讼。 |
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