认定农民工欠薪清偿责任主体，不以存在劳动关系为前提

这是本人2019年写的一篇文章，当时《保障农民工工资支付条例》尚未出台，是根据对当时的法律法规和规范性文件学习研究得出的结论，时至今日，本人认为本文的主要观点依然成立，仍有参考价值。转录与此，请网友批评斧正。

认定欠薪责任主体：不以存在劳动关系为前提

案情：

天工伟业公司承建了某市恒源国际广场项目，将该项目的木工工程分包给李永冰，双方签订了分包合同。此后，李永冰又转包给乔光玉，乔光玉组织农民工王某等施工。某日，王某等农民工向应城市人社局反映在上述建设项目中被拖欠工资。经调查，市人社局作出行政处理决定书，责令天工伟业公司支付农民工被拖欠的工资。天工伟业不否认王某等农民工在上述建设项目工作，但认为与农民工建立劳动关系的并非天工伟业而是他人，所以对该处理决定不服提起行政诉讼。

一审法院认为，天工伟业公司将木工工程部分分包给没有资质的自然人李永冰，按照湖北省四部门联合发布的《关于进一步做好拒不支付劳动报酬案件衔接工作的意见》第五条“建筑施工企业违法将工程转包、分包给不具备有用工主体资格的自然人，自然人拖欠劳动报酬的，人力资源和社会保障行政部门应同时责令发包方和承揽工程的自然人支付劳动者的劳动报酬”之规定，市人社局责令由天工伟业公司直接支付劳动报酬并无不当，判决驳回天工伟业公司的诉讼请求。

天工伟业公司上诉，称已将项目劳务分包给李永冰并签订了劳务分包合同，发生拖欠农民工工资后经了解得知，李永冰又转包给乔光玉，乔光玉又雇请和分包给王某，故本案是农民工与包工头之间工钱结算纠纷。农民工与天工伟业之间没有人身依附关系，不受天工伟业公司管理，天工伟业公司与农民工之间没有劳动和劳务关系，市人社局作出处理决定明显错误。

二审法院认为，按照《关于进一步做好拒不支付劳动报酬案件衔接工作的意见》第五条的规定，市人社局应同时责令天工伟业公司和李永冰支付劳动者的劳动报酬。市人社局责令天工伟业公司支付劳动报酬后，天工伟业公司在与分包工程的自然人进行工程款结算过程中，可将劳动报酬一并纳入进行结算。一审法院的判决并无不当，驳回上诉，维持原判。

（根据湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中行终字第00090号行政判决书整理）

评析：

本案实质上是一起欠薪责任主体认定引发的行政诉讼案件。行政相对人始终主张自己与劳动者之间不存在劳动关系，所以认为人社部门对欠薪责任主体认定错误。事实上，认定欠薪责任主体不以存在劳动关系为前提，应该跳出劳动关系框框，直接、充分地说明认定违法转包的天工伟业公司为欠薪责任主体的依据。

法规政策依据

梳理相关法律法规和政策文件，欠薪责任主体归纳起来有三类：

一是雇用劳动者的单位或个人。此类又可以分为合法用人单位和不合法用人单位或个人（即“不具备用工主体资格的单位或个人”）。《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》等法律行政法规以及《工资支付暂行规定》等规范性文件对招用劳动者的单位和个人的工资报酬支付义务都有明确的规定。“用人单位”一词本身就暗含了劳动关系的存在，即招用劳动者的单位是与劳动者建立劳动关系的主体。发生工资拖欠，一般认定雇用劳动者的单位或个人为欠薪责任主体。

二是一定情况下的建设单位、总承包单位或分包单位（不直接用工）。又可分为因拖欠工程款而成为欠薪责任主体和因违法发包、转包或违法分包工程而成为欠薪责任主体。如《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）规定，“在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”

而《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电〔2010〕4号）、《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》（国办发〔2004〕78号）、《最高人民法院最高人民检察院人力资源社会保障部公安部关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》(人社部发〔2014〕100号)、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）。

以及《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工资问题的通知》(人社部明电〔2011〕2号)、《省人民政府办公厅关于切实预防和解决企业拖欠农民工工资问题的通知》（鄂政办电〔2011〕153号）、《省人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》（鄂政办发〔2016〕74号）等众多文件均有类似规定。

因此，责令拖欠工程款的建设单位、施工单位（以未结清的工程款为限）支付工资报酬，或责令违法发包、转包或违法分包的建设单位、施工单位支付工资报酬具有充分的依据。虽然他们未直接招用劳动者，与劳动者未必建立劳动关系。

本案中，人社部门和人民法院未引用上述规定作为行政行为和审判的有力依据，仅引用《关于进一步做好拒不支付劳动报酬案件衔接工作的意见》，显得依据单薄；且人社部门实际上仅责令发包方天工伟业公司支付欠薪，与该《意见》的规定（同时责令发包方和承揽工程的自然人支付劳动者的劳动报酬）并不契合。

三是用人单位的实际控制人。《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕3号）第八条规定，“用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。”可见，用人单位的实际控制人也可能成为欠薪责任主体。他与招用劳动者的个人不同，实际控制人并不直接招用劳动者，但有能力对该单位的人员招用和工资支付产生重要影响，也有可能被认定为欠薪责任主体。

由上可见，仅第一类的欠薪责任主体与劳动者存在劳动关系，而第二、三类与劳动者不存在劳动关系。因此，认定欠薪责任主体，不以存在劳动关系为前提，与劳动关系无必然的联系。

本案中，涉案单位以与劳动者不存在劳动关系为理由，认为自己不应该成为欠薪责任主体，显然是认识错误。人社部门认定存在转包、违法分包行为的企业为欠薪责任主体，具有充分的依据。执法人员应该熟练掌握这些规定，而不能落入惯性思维，纠缠于判断劳动关系的有无之间，从而使行政行为合法性的论述显得依据不足又不够严谨。

根治欠薪的需要

在现阶段，拖欠工程款，违法发包、转包或违法分包的现象大量存在，其行为主体或实际控制人与劳动者不存在劳动关系。目前的法律、行政法规、部门规章对工资支付责任主体的规定主要针对上述第一类情况，而国务院、人社部的规范性文件对第二类情况作出规定。不少地方通过地方立法明确了第二、第三类欠薪责任主体。如广东、江苏、浙江、贵州等地将拖欠工程款及违法发包、转包或违法分包的建设单位、施工单位明确为欠薪责任主体，这样当地在责令这些主体支付欠薪时就有了地方法规或地方规章的支撑。

将拖欠工程款及违法发包、转包或违法分包的建设单位、施工单位作为欠薪责任主体，不但具有合规性，而且具有合理性，是根治欠薪的必然要求。现阶段，拖欠工程款，违法发包、转包或违法分包在建设领域大量存在，是导致欠薪的重要原因。农民工的工资报酬就包含在工程款中，如果建设方、总承包方等主体拖欠工程款，在雇用劳动者的主体无力通过自有资金支付工资报酬的情况下，必然导致拖欠工资。违法发包、转包、违法分包不但违反了法律禁止性规定、使工程质量面临巨大的风险，而且使劳动者的劳动权益面临巨大的风险，被实践证明是导致欠薪的根源。因此违法发包、转包或违法分包的行为主体应当为自己的行为承担法律责任。

法律法规的完善

根治欠薪需要治欠薪之“根”，需要进行源头治理、依法治理、综合治理、全面治理。及时完善法律法规，明确各类主体的欠薪责任是题中应有之义。可喜的是，制定保障农民工工资支付条例被写入《2019年政府工作报告》，列入国务院2019年立法工作计划。在人社部最近公布的草案公开征求意见稿中，对上述三类主体的欠薪责任进行了明确规定，是对实践经验和已有政策的归纳总结。颁布实施之后，必将为根治欠薪提供重要法规支撑、发挥重要积极作用。围绕根治欠薪目标开展地方立法的做法值得其它地方借鉴。有了行政法规、地方法规规章，根治欠薪的法律网将逐步走向完善，根治欠薪也就有了坚实的法规支撑。