《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》的理解与适用4

夏日windy 2022-03-31

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第八条行政证据转化的规定

八、办理非法野生动物交易案件中，行政执法部门依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

对不易保管的涉案野生动物及其制品，在做好拍摄、提取检材或者制作足以反映原物形态特征或者内容的照片、录像等取证工作后，可以移交野生动物保护主管部门及其指定的机构依法处置。对存在或者可能存在疫病的野生动物及其制品，应立即通知野生动物保护主管部门依法处置。

【条文要旨】

本条规定了办理非法野生动物交易案件中，行政执法部门依法收集、调取、制作证据材料，在刑事诉讼中可以作为刑事证据使用的转化和涉案物证的处置。

【条文理解】

《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定，'行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用'。因此，本条规定办理非法野生动物交易案件中，行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为刑事证据使用。

办理非法野生动物交易案件中，行政执法部门依法收集的相关证据材料，转化为刑事证据使用，是源于现实的需要。一方面有利于打击非法野生动物交易犯罪，使得公安机关、司法机关、取证手段更多、取证能力更强，从而更为高效快捷地办理此类刑事案件。另一方面，有助于保障案件的实体公正。行政执法证据直接转化为刑事证据可以防止证据灭失，行政执法机关在调查的过程中收集的很多证据不具有可重复性，如果完全拒绝行政证据进入刑事诉讼活动将会导致定案根据不足，追诉犯罪不利，有损司法公平的不利后果。

正确理解该条规定，我们需要明确以下几个问题。

（一）对'行政执法部门'的理解。此处的行政执法应当是实施具体行政行为，行政执法机关包括有权行使行政处罚与行政强制措施的机关。这里需要注意的是，具有法律法规授权享有行政权力的社会组织，可以在法律法规授权的范围内以自己的名义实施行政行为，享有特定的行政执法权，可以作为行政机关看待。但是受行政机关委托行使行政职权的社会组织不具有独立的行政机关资格，而是以委托的行政机关名义开展活动，其实施的行政行为的后果亦由委托的行政机关承担。因此，受行政机关委托行使行政职权的社会组织不具有行政机关的主体资格。

（二）对'可以'的理解。行政证据在刑事诉讼中'可以'作为证据使用，并不意味着'必须'适用。行政证据在刑事案件中可以作为证据使用，并不意味着'行政执法主体获得了刑事诉讼证据的取证资格',也没有免除司法机关的侦查取证以及审查证据等义务。行政机关收集的只是'证据材料',并不是证据，只有依据《刑事诉讼法》第五十四条第二款的规定，在刑事诉讼程序中使用的行政执法证据才可以称之为刑事诉讼证据。

（1）注意审查行政执法主体是否适格。

（2）注意审查行政机关的取证程序是否符合法律法规的具体规定或要求，执法办案人员是否具有相应的资质，有无严重侵犯当事人合法权益的情形。

（3）注意审查行政证据的存在形式是否符合刑事证据的要求。如视听资料、电子数据、书证复制件是否有来源（制作）情况说明和调取人签名等。

（4）注意审查行政证据的保管是否妥当，是否发生缺失、变质、损坏等情形。

（5）注意审查行政机关收集的物证、书证等证据材料以及扣押、查封、冻结的涉案物品是否全部随案移送，有无遗漏、丢失等。

（6）注意审查行政机关的检验报告是抽样鉴定还是全部鉴定得出，是否告知当事人。如系抽样鉴定，抽样是否具有代表性、当事人有无异议等。

（7）注意听取嫌疑人对行政机关所收集证据材料的意见或辩解，及时排除合理怀疑和非法证据。

（三）对'物证、书证、视听资料、电子数据'适用的理解。这四类证据属于实物证据，是客观存在的原始资料，既无必要也不太可能使其恢复原状后再重新提取。因此，只要经侦查、公诉机关依法履行调取证据的法律手续后，可以直接使用。即可以直接作为公安机关立案、提请批捕、移送起诉，检察机关批捕、公诉，审判机关定罪量刑（经过质证、认证）的依据。

（四）对'物证、书证、视听资料、电子数据'以外证据适用的理解。'物证、书证、视听资料、电子数据'四种证据可以直接使用，其他的证据种类则必须分不同情况处理。

（1）行政执法部门收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，只要经审查是依法制作并反映了客观事实，可以作为刑事证据使用。对于鉴定意见与认定书这类特殊的证据兼具实物证据和言词证据的特征，对于其在刑事诉讼中的转化使用应当慎重。基于诉讼效率的考量可以转化为刑事诉讼证据，但应当受到严格的证据审查，并尊重被追诉人的异议权。如果案件进入司法程序后鉴定的检材和样本是不可复制的，司法机关在此情形下可以将其作为刑事诉讼证据使用，但是需要经过法庭举证、质证和辩护。

（2）对于证人证言、当事人的陈述这一类言词证据，主观性较强，具有相当的不确定性。对于这类证据只要有条件重新收集的，一般应重新收集后才可以使用。

（五）涉案野生动物及其制品，大多是鲜活的或者容易腐败而不易保存的。可以在做好拍摄、提取检材或者制作足以反映原物形态特征或者内容的照片、录像等取证工作后，移交野生动物保护主管部门及其指定的机构依法处置。对于存在或者可能存在疫病的野生动物及其制品，应立即通知野生动物保护主管部门依法进行无害化处置。

（六）规范行政执法证据转化为刑事证据的方式。

（1）人民法院、人民检察院、公安机关需审查该证据是否属于行政机关在行政执法中获得。其内在原因在于行政证据转化的前提和基础必须是行政执法证据，如果提交的行政证据不是在行政执法过程中获得，那么此份证据将会丧失其作为认定刑事案件事实的正当性事由。

（2）人民法院、人民检察院、公安机关对该证据的范围进行审查，主要审查该证据是否属于刑事诉讼法规定的允许直接转化为刑事诉讼证据的范围。可以转化为刑事诉讼的证据范围限于物证、书证、视听资料、电子数据等非言词证据材料，而其可以转化为刑事诉讼证据的关键因素是行政机关在收集证据的程序必须符合有关法律、行政法规规定。

（3）人民法院、人民检察院、公安机关需要进一步审查行政执法证据的证据能力。按照《刑事诉讼法》对证据种类的规定以及不同种类证据的特点，对物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料进行审查。重点审查证据是否符合其法定的表现形式，收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变，是否附有相关笔录、清单、笔录，名称、特征、数量、质量等是否注明清楚；各类证据保管情况如何；是否经过辨认、鉴定，辨认、鉴定的结果如何；照片、录像、复制品拍摄、制作足以反映原物外形和特征，是否经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的：与案件事实有无关联等。

第九条 罪责刑相适应原则

九、实施本意见规定的行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录，以及行为手段、对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危害程度等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。相关定罪量刑标准明显不适宜的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。

【条文要旨】

本条强调在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当坚持'罪责刑相适应'的原则，为确保罪责刑相适应，列举了在定罪量刑时应当考虑的事实情节。

【条文理解】

实施本意见规定的行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当根据案件事实，考虑法律的强制性规定、生物多样性保护、公共卫生安全、生态安全和生物安全等社会需求，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应；相关定罪量刑标准明显不适宜的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。

对于破坏人工繁育野生动物资源的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当结合案件事实和证据，综合考量涉案动物的濒危程度、野外种群状况、人工繁育情况、用途、行为手段和对野生动物资源的损害程度等情节，综合评估社会危害性，依法作出妥当处理，确保罪责刑相适应。

1.涉案动物的濒危程度和野外种群状况

在对破坏野生动物资源，尤其是破坏人工繁育的野生动物资源的行为定罪量刑时，除了考虑涉案动物的保护等级，还应当注意，有些野生动物虽然规定的保护等级较高，但野外种群规模相对较大，濒危程度相对较低，在量刑时可以适当从宽。另外，对于虽然列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、二，但在我国没有野外种群分布的濒危物种的人工繁育种群，还可以考察该物种的人工繁育情况、繁殖能力、市场交易价格、用途、交易数量等因素，必要时考查在原产或者引种国家和地区的立法保护情况，量刑时根据具体情况进行适当区分。

2.涉案动物的人工繁育情况

对于破坏人工繁育野生动物资源犯罪而言，涉案动物的人工繁育情况是此类案件定罪量刑时应当考虑的重要因素。人工繁育是促进濒危野生动物种群恢复和发展的重要途径，根据《野生动物保护法》的规定，经省级人民政府野生动物保护主管部门批准并取得人工繁育许可证，可以人工繁育国家重点保护野生动物，并在有利于野外种群保护和符合生态文明建设等前提下依法经营利用。

对于涉案动物系人工繁育技术成熟且养殖规模较大的物种的，在定罪量刑时应与人工繁育技术不成熟、养殖规模较小物种的犯罪有所区别。如果属于濒危程度较高、人工繁育技术不成熟、养殖规模较小的物种，量刑时原则上不宜从宽，确有特殊情况需要从宽处理的，亦应从严掌握；如果属于人工繁育技术成熟且养殖规模较大的物种，考虑到行为人的主观恶性较小、行为的社会危害性较低，在决定是否追究刑事责任和量刑时应适当从宽。

具体还可以从以下方面作进一步区分：①是否属于合法繁育的情形；②其人工种群是否被列入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》；③其人工种群是否被列入《国家畜禽遗传资源目录》或者其人工种群依《畜牧法》的规定保护利用和生产经营，如蜂、蚕等动物资源；④原来以陆生野生动物管理的野生物种是否经主管部门调整为以水生野生物种管理；⑤其野生种群的保护级别是否进行了调整，等等。

3.涉案动物的用途

在办理破坏人工繁育野生动物资源犯罪案件时，应结合涉案动物的用途准确定罪量刑。如涉案动物系用于非法放生或者食用等目的，定罪量刑时应当依法从严。如涉案动物系用于科学研究、物种保护、展示展演、文物保护或者药用等合法用途的，在量刑时应与前者有所区别。

4.行为方式、手段和对野生动物资源的损害程度

在办理破坏人工繁育野生动物资源犯罪案件时，除了涉案动物的濒危程度和野外种群状况、人工繁育情况、用途等因素外，行为人作案的方式、手段和对野生动物资源的损害程度亦应作为量刑时应当考虑的因素。综合相关法律、规范性文件的规定和司法实践，具有以下情形的，在决定是否从宽量刑时应依法从严掌握。

（1）武装掩护或者使用军用、警用车辆等特种交通工具实施犯罪的。《野生动物刑事案件解释》中将以武装掩护方法或者使用军用、警用车辆等特种交通工具实施犯罪规定为升档量刑，从实践来看，使用前述作案方式和手段犯罪的，涉案动物数量往往较大，且易造成其他严重后果。

（2）妨害野生动物的科研、养殖等工作。根据《野生动物刑事案件解释》的规定，国家保障依法从事野生动物科学研究、人工繁育等活动，如破坏人工繁育野生动物资源的行为妨害野生动物的科研、养殖等工作，应当依法予以惩处，故《野生动物刑事案件解释》中亦将该情形规定为升档量刑的情节。

（3）造成野生动物死亡或者无法追回等严重后果。实践中，一些犯罪分子为逃避打击，采用密闭工具装运非法交易的野生动物，造成动物死亡等严重后果，或者在归案后拒不交代动物去向，在此情况下，对其量刑应依法从严掌握。

（4）引起重大疫情或者有引起重大疫情风险。一些野生动物携带病毒、细菌，如不严加管制，可能会引起重大疫情或者引起重大疫情风险，因此，对于这类破坏人工繁育野生动物资源犯罪案件，在量刑时应从严掌握。

（5）非法放生或者因动物逃逸造成他人人身、财产损害或者危害生态系统安全的。需要注意的是，如果行为人主动捕回放生或者逃逸的野生动物，尚未造成他人人身、财产损害或者危害生态系统安全的，量刑时可酌情从宽。

第十条 时间效力的规定

十、本意见自下发之日起施行。

【条文要旨】

本条规定了本意见的时间效力问题。

【条文理解】

本意见自下发之日起施行，意味着以往相关规定与本意见规定不一致的，以本意见规定为准。本意见施行后已经进入追诉程序的案件，程序性问题适用本意见的规定，实体性问题应当遵循从旧兼从轻的原则。

全面禁止食用野生动物，严厉打击非法野生动物交易，保障生物多样性保护、公共卫生安全、生态安全和生物安全，是全社会当前和今后都应当注意的问题。在依法治国、全面提升社会治理能力和治理体系建设的历史时期，在认定事实和采信证据上绝不容许出任何差错。本意见在体现刑事诉讼法和相关司法解释的基本内容、基本精神在基础上，坚持问题导向，进一步明确了制定的目的和要解决的问题，并结合执法实践和社会需求，厘清了全面禁止食用野生动物，严厉打击非法野生动物交易的相关问题，同时根据现代刑事证据法的基本原则，细化了各类证据的收集、审查和运用，对提高案件质量，防范冤错案件的发生，必将发挥重要作用。

任何一项法律制度的确立，都要经过长期的实践检验，也必须有一个逐步发展、完善、演化的过程。本意见在实践中的运行是否存在问题以及存在哪些问题还需要做进一步的调查研究，各机关在贯彻执行中探索出的新经验、新做法，应当认真总结，并及时报告中央主管部门。