《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》的理解与适用3

第四条  累计处罚制的规定

四、二次以上实施本意见第一条至第三条规定的行为构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内二次以上实施本意见第一条至第三条规定的行为末经处理的，数量、数额累计计算。

【条文要旨】

本条规定了实施本意见第一条至第三条规定的行为，涉案数量、数额应当累计计算。

【条文理解】

二次以上违法行为入罪是风险刑法观影响下，刑事立法普遍化的体现，也是为了满足社会转型时期预防犯罪的需要；同时，将原来由行政法规制的危害较大的二次以上违法行为纳入犯罪圈，处以较低的法定刑，与“严而不厉”的刑法结构相契合。

累计处罚制度具有其合理性。行为人二次以上实施本意见规定的违法行为，既对法益造成了侵害和威胁，也体现出了行为人较大的人身危险性，将其规定为犯罪是对法益侵害性和人身危险性综合考虑的结果；其理论基础是人身危险性理论、人格刑法理论、量变质变理论。

累计处罚规定符合诉讼经济原则，适应刑事政策的需要，贯彻了刑法明确性原则，现实意义重大；二次以上违法入罪情形并非将定罪与量刑情节重复评价，且行政处罚和刑事处罚是两个不同的评价体系；犯罪的本质是社会危害性，二次以上实施危害行为体现出社会危害程度的增加。

累计处罚一般应具备以下条件。

第一，行为主体为同一人。在二次以上违法的场合下，行为主体是一般主体，但前后实施的多次行为须是同一人，包括行为人与他人共同实施了特定同种危害行为的情形。

第二，行为人实施的二次以上危害行为具有同质性。行为人多次实施了性质相同的危害行为，各行为具有同质性，即各次行为所侵害的法益指向相同。

第三，实施的二次以上行为触犯特定罪名。本意见规定，行为人的二次以上行为均符合实施本意见第一条至第三条规定的行为罪名。

《指导意见》明确规定，二次以上实施本意见规定的行为构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内二次以上实施本意见规定的行为未经处理的，数量、数额累计计算。根据这一规定，这里的数额累计应当区分情况处理。

（1）二年内二次以上实施本意见规定的行为未经处理的，数量、数额累计计算。这里的'未经处理'指的是'未经行政处罚处理'.《行政处罚法》第二十九条第一款规定，'违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外'.据此，违法行为在二年内未被发现就不再给予行政处罚，与刑法规定的犯罪追诉期限不同。因此，对于实施本意见规定的行为，每次均未达到定罪量刑标准，如果未经处理的，也应当以二年为限进行累计计算，如果累计数额构成犯罪的，应当依法定罪处罚。

（2）二年内二次以上实施本意见规定的行为，既有未经处理的违法行为，又有依法应当追诉的犯罪行为的，应当以二年为限进行累计计算。

（3）二次以上实施本意见规定的行为构成犯罪，依法应当追诉的，数量、数额累计计算，不受二年的限制，而应当适用犯罪追诉期限的规定。

第五条  共同处罚制的规定

五、明知他人实施非法野生动物交易行为，有下列情形之一的，以共同犯罪论处：

（一）提供贷款、资金、账号、车辆、设备、技术、许可证件的；

（二）提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、快递、邮寄、网络信息交互等便利条件或者其他服务的；

（三）提供广告宣传等帮助行为的。

【条文要旨】

本条规定了明知他人实施非法野生动物交易而予以帮助，应当以共同犯罪论处的情形。

【条文理解】

我国《刑法》第二十五条规定，共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的构成要件包括客观共同行为和主观共同故意等两个方面。

一、客观共同行为

共同行为是指二人以上复数主体的行为紧密配合，共同指向同一目标，共同成为同一危害结果的原因的行为协同方式。各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为，必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系、互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体；各个共同犯罪人的行为由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体；各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。

二、主观共同故意

共同故意是共同犯罪的主观基础，共同犯罪必须具有共同的犯罪故意。

首先，有共同犯罪的认识因素：①各个共同犯罪人不仅认识到自己在实施某种犯罪，而且还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种犯罪；②各个共同犯罪人认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果，并且认识到他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。

其次，有共同犯罪的意志因素：①各共同犯罪人是经过自己的自由选择，决意与他人共同协力实施犯罪；②各共同犯罪人对他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都抱有希望或者放任的态度。

根据我国刑法学理论，共同犯罪包括共同正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯等。行为人明知他人实施非法野生动物交易，而提供帮助行为的，应当以共同犯罪论处。根据执法实践，近年来为非法野生动物交易行为提供帮助的行为主要表现出以下三种情形：一是提供贷款、资金、账号、车辆、设备、技术、许可证件；二是提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、快递、邮寄、网络信息交互等便利条件和其他服务；三是提供广告宣传等帮助行为。

正确理解这里的'共同犯罪'需要把握以下几点。

（1）行为人的帮助行为并非构成要件的行为，但对于构成要件行为的完成以及危害结果的发生具有支持或者加强的作用。其本质是凭借实行行为对法益进行侵害，即需要借助实行犯去实施非法野生动物交易犯罪才能实现对法益的侵害。如果实行行为缺位，即行为人虽然提供了帮助，但是实行犯并未实施犯罪行为，那么这种帮助行为便失去了凭借，对法益便不具有侵害的危险。行为人的帮助行为便不会成为危害行为，也就不构成犯罪。

（2）时间上，上述帮助行为可以是事前帮助和事中帮助，也可以是事前约定好的事后帮助。行为着手前形成共同故意，并且事先已对行为的协调有所作用的，一般为事先通谋；行为着手时或者行为形成过程中形成共同故意，并且只在行为过程中，也即事后才对行为产生协调作用的，一般为非事先通谋，即合意共犯。

（3）行为人主观上有帮助他人的故意。这里的故意是指行为人明知他人实施非法野生动物交易行为而提供帮助行为。如果行为人是过失帮助了他人实施非法野生动物交易犯罪，不构成共同犯罪。每一个共同犯罪参与人的行为都受相同故意的支配，各自的行为因为相同的故意而相互联系，构成完整的行为整体，从而能以不同的程度、从不同的方向共同作用于危害结果。

第六条  价值认定的规定

六、对涉案野生动物及其制品价值，可以根据国务院野生动物保护主管部门制定的价值评估标准和方法核算。对野生动物制品，根据实际情况予以核算，但核算总额不能超过该种野生动物的整体价值。具有特殊利用价值或者导致动物死亡的主要部分，核算方法不明确的，其价值标准最高可以按照该种动物整体价值标准的80%予以折算，其他部分价值标准最高可以按整体价值标准的20%予以折算，但是按照上述方法核算的价值明显不当的，应当根据实际情况妥当予以核算。核算价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。

根据前款规定难以确定涉案野生动物及其制品价值的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：

（一）价格认证机构出具的报告；

（二）国务院野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构、海关总署等指定的机构出具的报告；

（三）地、市级以上人民政府野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构的派出机构、直属海关等出具的报告。

【条文要旨】

本条规定了涉案野生动物及其制品价值评估标准和方法核算的依据、原则、方法和形式。

【条文理解】

《野生动物保护法》第五十七条规定，'猎获物价值、野生动物及其制品价值的评估标准和方法，由国务院野生动物保护主管部门制定'。据此，涉案野生动物及其制品价值，可以根据国务院野生动物保护主管部门制定的价值评估标准和方法核算。

对野生动物及其制品价值的评估核算，应当坚持尊重事实，科学核算的原则。野生动物制品价值的核算总额，原则上不应当超过该种野生动物的整体价值。核算价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。

'具有特殊利用价值的部分'主要是指有重要的经济利用价值或者药用价值的部分，如麝香囊、熊胆囊、虎鞭、羚羊角等，以及成为名菜的部分，如熊掌等。如果一个动物只有一个这种器官，其价值标准一般按照该种动物整体价值标准的80%予以折算，如麝香囊。'导致动物死亡的主要部分'一般指皮张、头、主要内脏等部分。实践中，'具有特殊利用价值的部分'和'导致动物死亡的主要部分'有时候无法完全割裂开，例如把动物的皮剥了，肯定会导致动物的死亡，但是皮张也可能具有特殊利用价值。同一案件，涉及多个'具有特殊利用价值或者导致动物死亡的主要部分'的同一物种的器官或者组织的，一般应当进行DNA鉴定，认定这些器官或者组织是否取自同一只动物。有两个以上器官或者组织是取自同一只动物，分别计算超过动物整体价值的，应当依据动物的整体价值计算。办案机关如果根据野生动物保护主管部门制定的价值评估标准和方法，不能确定野生动物及其制品价值的，委托下列机构出具价格认定结论书（报告）：

（一）办案机关所在地同级价格认证机构；

（二）国务院野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构、海关总署等指定的机构；

（三）地、市级以上人民政府野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构的派出机构、直属海关。

第七条  专门性问题的规定

七、对野生动物及其制品种属类别，非法捕捞、狩猎的工具、方法，以及对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危害程度等专门性问题，可以由野生动物保护主管部门、侦查机关或者有专门知识的人依据现场勘验、检查笔录等出具认定意见。难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者本意见第六条第二款所列机构出具的报告，结合其他证据作出认定。

【条文要旨】

本条规定了对野生动物及其制品的种属类别，非法捕捞、狩猎的工具、方法，以及对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危害程度等专门性问题的认定。

【条文理解】

一、关于专门性问题

专门性问题是相对于普通问题而言的，指的是凭借一般人的日常经验、生活常识难以解答，需要借助特别知识、技能或者通过专业的仪器设备才可以解答的案件事实，包括实体性事实和程序性事实。

专门性问题具有法律性和科技性二重属性，诉讼专门性问题的处理并不等同于鉴定，后者仅是前者的部分内容，两者之间是包含与被包含的关系，如果以鉴定代替专门性问题的处理，则混淆了证据法学与法庭科学之间的界限。

司法实践中，常有人把司法鉴定作为处理诉讼专门性问题的唯一措施，办案人员一遇到专门性问题，就不假思索地予以鉴定。其实除了鉴定，专门性问题还可以通过检验、勘验等方式予以解决。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。

对野生动物及其制品种属的鉴别，包括宏观形态学识别、微观形态学识别、DNA鉴定等多种方法。形态学识别方法是使用形态学和分类学知识对物种进行识别的一种鉴别方法，通过对物种的形态特征的观测，运用物种分类学的方法，根据物种分类地位，借助检索表等工具进行比对，从而达到识别与鉴定动植物物证的目的。形态学识别方法是进行生物多样性科考调查中最便捷、使用最广泛的物种识别方法。

除《野生动物保护法》和《渔业法》明确规定的禁止捕捞、狩猎的工具、方法外，其他应当禁止使用捕捞、狩猎的工具、方法，法律明确规定由县级以上地方人民政府规定并公布。

对野生动物及其制品种属类别，非法捕捞、狩猎的工具、方法以及对野生动物资源的损害程度等专门性问题，现行法律法规并没有明确全部强制纳入司法鉴定的范畴，也并不是所有项目必须由专门的机构借助专门的实验方法在专门实验场才可以得出结论。案件办理过程中的技术问题，可以由侦查人员或者有专门知识的人依据现场勘验、检查笔录等出具认定意见，也可以由国务院野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构、海关总署等指定的机构以及地、市级以上人民政府野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构的派出机构、直属海关等出具的报告。

二、关于鉴定意见

鉴定意见，是由鉴定人接受司法机关的委托和聘请，运用自己的专门知识和现代科学技术手段，对诉讼中涉及的某些专门性问题进行检测、分析判断后，作出的一种结论性的书面意见。鉴定意见是鉴定人在分析研究案件的有关材料之后，对案件中的特定问题所作出的判断，所以鉴定意见都是鉴定人提供的判断性意见。司法机关根据鉴定结论，可以解决案件中的疑难问题，正确认定案件事实，因此现行《刑事诉讼法》《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都把鉴定意见规定为一种证据类型。鉴定意见是一种法定的证据形式。

鉴定意见作为一种独立的证据，具有以下的主要特点。

（1）鉴定意见是鉴定人对案件中的专门性问题进行鉴定后提出的结论性意见。鉴定的对象是案件涉及的专门性问题，因为司法人员缺乏这方面的专业知识，为了能够准确地认定案件事实，而不得不借助于这些具有专门知识的鉴定人。在鉴定意见中，鉴定人不仅要叙述依据鉴定材料所观察到的事实，而且必须分析研究这些事实，并以此为基础提出结论性意见。

（2）鉴定意见是鉴定人运用自己的专门知识和技能，凭借科学仪器和设备，分析研究案内有关专门性问题的结果。这种意见一般符合当时历史条件下的知识、技术水平，具有相对的科学性、客观性。比如，借助DNA鉴定技术，人们可以对亲子关系作出明确、客观的鉴定。但是，鉴定意见毕竟是依赖鉴定人个人的知识技能作出的，是对案件中有争议的专门性问题进行检验、分析、鉴别后得出的判断性意见。鉴定人绝不能仅对鉴定对象作客观描述而不进行分析判断形成结论。因此，鉴定意见也反映了鉴定人的个人见解和看法，深深地带有鉴定人的一些具有个体性的特征，具有一定程度的主观性色彩，也可能会由于鉴定人的主观因素而使鉴定结论带有某种程度的不确定性。

（3）鉴定意见是鉴定人对案件中需要解决的一些专门性问题所作的意见，而不是对法律问题提供的意见。鉴定意见是在对鉴定对象分析研究的基础上，对发现的现象及其所能说明的事实作出的判断。鉴定意见以鉴定对象为基础，只要涉及专门问题，并且是与待证事实有关的材料，都可成为鉴定对象。鉴定人的职责仅仅在于对鉴定所涉及的全部或部分案件事实提供结论性意见，超越此鉴定范围和权限，发表有关法律问题的意见，等于自卸鉴定人的职责，则使这部分内容归于无效。对案件发表法律意见应当属于司法机关的职权范围，只能由司法机关在查明案件情况的基础上，根据法律的有关规定自行作出决定。

三、关于鉴定人

从公安司法机关角度，鉴定是公安司法机关认为案件中涉及一些专门性的问题，而必须借助于鉴定人的帮助才能解决后，委托和聘请鉴定人作出鉴定意见的过程。而对于鉴定人来说，鉴定是其接受公安司法机关的指派或聘请后，根据自身的知识、技术，采用科学的方法对案件中涉及的专门性问题进行判断的过程。

（1）挑选和确定鉴定人。鉴定人的选任是关系到鉴定意见正确与否的重要因素。在鉴定人的人选上，必须根据案件所需要解决的专门性问题，坚持鉴定人必须具备的条件，即鉴定人既需具备有关的专门知识或技能，又必须与案件当事人或者与案件没有利害关系。这两个条件必须同时具备，缺少其中的任何一条，都不能指派或聘请做鉴定人。而且，如果聘请机关、团体等单位的人员做鉴定人时，应通过其所属单位聘请。

（2）要向鉴定人或鉴定部门提出明确的鉴定事项和要求。如果不向鉴定人或鉴定部门提出明确的鉴定事项和要求，其结果只能会导致鉴定活动的盲目性，达不到组织鉴定的预期目标。为此，公安司法人员在向鉴定人或鉴定部门提出鉴定的事项和要求前，应当对全案进行认真细致的研究。必要时，也可以同鉴定人或鉴定部门一道研究，听取他们的意见，以利于准确地确定哪些是真正与案件有关，必须通过鉴定才能解决的专门性问题。然后再明确地向鉴定人或鉴定部门提出来，要求他们通过鉴定作出鉴定意见。

（3）应向鉴定人或鉴定部门提供充分、可靠的鉴定材料。充分、可靠的鉴定材料，是进行正确鉴定的必要条件，也是赖以作出正确鉴定结论的基础。根据实践经验，在鉴定材料的准备和提供方面，应当把握几点：一是对存有现场的案件（如杀害现场、尸体现场、被毁坏的野生动物现场等），在必要时可邀请鉴定人参加现场勘验检查。这不仅有利于鉴定人深入了解案情，明确现场上的哪些物品或情况对案件有意义，对鉴定有帮助，而且也有利于鉴定人直接取材。二是收集和提供鉴定所需的原始证物、文件等的实物材料。鉴定人只有对有关的原始材料进行鉴定，才能保证鉴定意见的准确性。

（4）应保证鉴定人能够客观、公正地进行鉴定，不得强迫或暗示其作出某种意见。鉴定结论只能是鉴定人根据鉴定的结果，结合自身的专业知识而作出的科学判断。为了保证鉴定结论的准确性，任何人都不能对鉴定人进行干预，明示或暗示其作出自己需要的意见。

四、关于鉴定人资格

受司法机关的委托或聘请，用自己的专门知识对案件中的专门性问题进行鉴定活动的人，称鉴定人。判断一个人是否具有专门知识，可以参照《关于司法鉴定管理问题的决定》第四条的规定作出判断。该条明确规定，具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务。

（1）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称。

（2）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上。

（3）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。

因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。

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原文载《〈关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见〉解析》，江苏高校哲学社会科学重点研究基地、南京森林警察学院生态环境法治研究中心编著，中国林业出版社，2021年2月第一版，P41-53。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。