PPP项目中的股权变更

作者：蒋修宝

河南镜涵律师事务所主任、专职律师

一、问题的提出

（一）股权变更的原因

PPP项目合作期限一般10年以上。在如此超长周期的合作过程中，投资人基于各种原因退出项目，转让持有的项目公司股权是一种正常现象。常见的项目公司股权变更原因包括但不限于：

1.联合体中，负责施工的投资人在建设期结束后,其自认为无继续持有项目股权的必要。

2.联合体中，负责融资的投资人，在建设期，其融资能力达不到，影响项目建设，需要引入新的融资方解决项目资金，清退原负责融资的联合体成员。

3.投资人业务方向发生变化或已经达到投资目的，需要退出项目。

4.项目推进无力，突出的是在建设期投资人无力实现项目融资完成项目建设，政府方认为需要更换投资人继续推进项目。

5.投资人业务重组，需要将持有的项目公司股权转由关联单位持有。

6.项目遇到不可抗力或政府方无力完成关键审批工作，致使发生较大变化或进展缓慢，投资人无意继续投资，拟退出项目。

7.项目公司股权被股东质押，质权人行使质押权，造成股权变更。

（二）为什么会成为一个突出又棘手的问题

股权变更只所以会成为一个绕不开的突出问题，主要原因是PPP项目的投资人是经过法定程序确定的，一旦变动可能会涉及合法性问题，进而影响到了整个项目的合法性。

投资人一般是通过公开招标方式产生，在中标取得PPP项目投资人资格后，在约定时间内设立项目公司，成为项目公司的股东，开始以项目公司为主体进行项目的建设、运营。在合作期内，如果出现项目公司股权变更，则必然会有以下情况的一种或多种：

1.原投资人转让持有的全部股权；

2.原投资人转让持有的部分股权；

3.非中标者受让股权，成为项目的投资人；

4.联合体成员内部之间相互转让股权，变更了股权结构但又均持有项目公司股权未完全退出项目，也有可能是部分联合体成员不再持有任何股权。这里又分为大股东是否发生变化，即项目控股方可能不变，也可能从联合体成员甲，变动为联合体成员乙。

5.投资人（包括联合体）将持有的股权全部或部分转让给政府出资代表，造成项目中没有了社会资本。（注：四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初2087号民事判决书，四川安岳交投与重庆凰道公司PPP项目融资担保追偿权纠纷案）

当前述情况发生时，必然会涉及到项目的执行与项目中标结果之间产生了一定的偏离。对于这些偏离是否构成违法或违反政策，股权变动的安排是否合法有效，是否构成严重违约，以及可能导致什么后果，事关重大，显然成为一个非常突出的问题。

（三）特别说明

本文讨论的是PPP项目公司的股权变更，但梳理现行的法律法规规章政策文件，是否成立项目公司并不是强制要求，取决于项目交易机制自身安排。目前，绝大部分PPP项目是要求设立项目公司的。

除现行法律法规未见有明确规定强制要求设立项目公司外，可以不设立项目公司的相关规定还包括：

1.《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委等六部委令第25号）

第十八条 实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。

需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。

2.《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）

第十九条 项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内，与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同。

需要为PPP项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署PPP项目合同，或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。

从以上规定可以明确，是否设立项目公司是根据具体项目的推进需要而定，并无强制性要求。实践中，也有PPP项目不设立项目公司，或者在建设期设立项目公司作为建设主体存在，而进入运营期后出于母子公司之间税务筹划的考虑会通过吸收合并等方式将项目公司注销。

二、相关的法律法规政策文件规定

因绝大多数PPP项目的投资人是通过政府采购的招标方式产生的，有关股权变更合法与否问题，主要涉及招标投标及政府采购法规中是否对项目进行了实质性变更。通俗地说，也可以理解为是否实质构成了中标投资人“转让”项目。

（一）PPP项目投资人确定需要适用政府采购的相关依据

1.《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）明确“政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务”，同时也规定了“财政部将围绕实现“物有所值”价值目标，探索创新适合政府和社会资本合作项目采购的政府采购方式。地方各级财政部门要会同行业主管部门，按照《政府采购法》及有关规定，依法选择项目合作伙伴”。

2.《政府采购法》第四条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。 

3.《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）第一条 为了规范政府和社会资本合作项目政府采购（以下简称PPP项目采购）行为，维护国家利益、社会公共利益和政府采购当事人的合法权益，依据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）和有关法律、行政法规、部门规章，制定本办法。

综合以下规定，可以这么理解，PPP项目采购的对象形式上是项目投资人，而实质的主要采购内容是项目的投资、建设、运营相应的项目工程。由此，可以理解为PPP项目是通过采购投资人的方式采购相应的工程，需要适用政府采购及招标投标法律法规。

（二）项目采购结果不得进行“实质性”变更的法律规定

1.《中华人民共和国招标投法》第四十六条第一款 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

2.《中华人民共和国招标投法实施条例》第五十七条　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

3.《中华人民共和国招标投法实施条例》第七十五条　招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

4.《中华人民共和国招标投法实施条例》第八十一条　依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。

以上规定明确了经过招标程序确定的采购结果不得以补充协议、再谈判等方式进行变动。否则，属于违法行为，且可能导致相应的变动无效。

（三）现行法律法规有关合同“实质性”具体内容的相关规定

除前述有关规定列举的“实质性”情形外，下列规定集中对“实质性”的内容进行了相应的明确：

1.《中华人民共和国民法典》第四百八十八条　承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）

第二条第一款 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

综合前述规定的内容，PPP项目合同签订后，在合同本身对相应内容未明确规定调整机制的情况下，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更的，应当属于发生了实质性变更，属于违反《招标投法法》《政府采购法》等法律法规规定的行为，可能会导致变更的内容不具有法律效力。

（四）有关PPP项目“股权锁定期”的机制

《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）有关PPP项目合同管理的核心原则：“（六）兼顾灵活。鉴于PPP项目的生命周期通常较长，在合同订立时既要充分考虑项目全生命周期内的实际需求，保证合同内容的完整性和相对稳定性，也要合理设置一些关于期限变更（展期和提前终止）、内容变更（产出标准调整、价格调整等）、主体变更（合同转让）的灵活调整机制，为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更空间”。由此可见，前述文件中，针对PPP项目的具体特点，主管部门对有关PPP项目的股权变更是持开放、支持的态度的。

在财金〔2014〕156号文件附件《PPP项目合同指南（试行）》第十节“股权变更限制”中对股权锁定期进行了比较系统的描述：“锁定期，是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间”；“锁定期的期限需要根据项目的具体情况进行设定，常见的锁定期是自合同生效日起，至项目开始运营日后的一定期限（例如2年，通常至少直至项目缺陷责任期届满）。这一规定的目的是为了确保在社会资本履行完其全部出资义务之前不得轻易退出项目”。同时，规定了一些股权锁定的例外情形。

《财政部办公厅关于印发污水处理和垃圾处理领域 PPP项目合同示范文本的通知》（财办金〔2020〕10号）附件2：《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议》第4条股权变更-4.1：“锁定期是指自项目公司成立之日起，至项目进入运营期_____年内，未经甲方书面同意，乙方持有的项目公司股权不得发生转让等变更”。

《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）第三十二条  …… 项目建设完成进入稳定运营期后，社会资本方可以通过结构性融资实现部分或全部退出，但影响公共安全及公共服务持续稳定提供的除外。

股权锁定期的机制是基于PPP项目超长合作周期的实际需要而设置的一个制度，可以理解为是对招标投标法律制度在PPP模式中适用的一个变通。通过综合分析财政部的一系列规定可以看出，建设期不得转让股权，原因是要确保在投资人履行完其全部出资义务、完成项目建设任务之前不得轻易退出项目。这当然也是投资人的起码、主要的义务，这个很容易理解。但在进入运营期之后，锁定股权的期限放在多长期限合适，除《PPP项目合同指南（试行）》的举例（例如2年，通常至少直至项目缺陷责任期届满）、财金〔2016〕92号规定的“稳定运营期”等原则性规定外，在现行的法规政策文件中未见更具体的规定。

当然，需要特别强调的是，财政部有关股权锁定、股权变更的规定涉及的文件在效力层级上仅仅是规范性文件，在效力层级上要远远低于招标投标、政府采购法律法规。因此，如果在项目实践中，司法部门认为财政部的前述文件有关股权锁定的内容与招标投标、政府采购法律法规相冲突，自然是要适用法律法规的规定。

三、各种变更情形下的合规性评价及应对分析

投资人从项目退出，项目公司发生股权变更，按照项目推进阶段来划分，可分为建设期退出和运营期退出；按照是否全部转让持有股权完全退出项目，分为整体退出和部分退出。

一般而言，基于《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）第三十二条的规定，项目进入稳定运营期后，经各方协商一致，社会资本方可以实现部分或全部退出（当然，如前所述，何谓稳定运营期，目前并没有统一的解释），这种情况不是这里讨论的重点，也不是项目实践中的痛点。实践中，进入运营期后即可按照合同约定的股权锁定机制进行执行，而且如果项目已经完成建设，即使还在股权锁定期内，如政府与投资人、投资人联合体成员内部能够达成一致意见，自然也会顺利实现股权变更。

但如果在建设期发生股权变更，因投资人在未完成建设任务、未履行中标主要承诺，此种阶段的退出就可能存在着合法性的问题。

1.整体退出

投资人整体退出项目，其实质为PPP项目合同的提前终止。在单一投资人的情况下，投资人将项目公司股权完全转让给第三方，从而退出项目；在联合体中标的情况下，联合体各方均将持有的项目公司股权转让给第三方。发生这一情形的主要原因是一方或双方违约或者政府与投资人协商一致退出等情况：

（1）违约退出

在项目建设过程中，出现项目审批无法完全落实、投资人出资无法及时到位、政府不能按约提供建设所需土地、项目公司工程质量不符合约定甚至投资人自身涉诉、项目公司融资迟迟无法落实等多种原因，导致项目建设根本无法正常进行。此时，政府为继续推动项目，需要对原投资人进行“清场”，而投资人也需要及早退出项目“止损”“了结”。

此时的违约退出，一般的PPP项目合同均约定有违约退出时的补偿机制，无非是谁违约、谁赔偿，机制本身并不复杂。

此时，如果政府采取解除与投资人及项目公司的PPP项目合同，收回项目资产的处理方式，则不会涉及到项目公司股权变更一事，正常的处理程序是政府与投资人及项目公司按照PPP合同约定的终止机制，签署解除及清算协议，政府负责补偿，投资人负责将项目公司解散、清算了事。

而对有些项目则由于多种原因项目公司需要继续存续而原投资人又需要退出，政府需要引入新的投资人承接项目。此时，一个可行的方案就是，政府与原投资人签署解除PPP项目的协议，项目公司继续存续，政府按照约定条件和项目情况对原投资人进行终止补偿，然后政府再行招标新的投资人。完成新的投资人招标后，新的投资人在原投资人的配合下，通过受让项目公司股权的方式成为该PPP项目公司的新股东，成为该PPP项目的新的投资人。这种操作方法也是“烂尾”PPP项目重整时采用的重要方式。

通过这一操作，原投资人在项目违约的情况下顺利退出项目，新的投资人通过法定程序成为项目的投资人，项目公司实现了股权变更，项目获得新生。

（2）政府方与投资人协商一致直接协议变更

这一情况是项目实践中的重点，也是问题最多的一种方式。

目前比较普遍的现象是，在建设期内当项目推进不顺利时，经政府方同意，甚至是投资人未经政府同意，单方私自直接通过股权转让的方式变更了项目公司股权（一般情况下，公司变更股权，市场监督部门并不需要也无义务审查政府的批准文件），原投资人全部或部分退出了项目，新的投资人未经采购程序直接成为项目公司股东，成为项目的新的投资人。

在建设期，因原未能完成其中标承诺的项目主要内容，特别是在连基本的建设内容都没有完成的情况下，直接将中标获得的投资人身份通过协议的方式转让给第三方，受让方未经采购程序直接通过协议的方式获得的项目投资人的资格，此时变更的实质属于直接变更项目中标结果，“转手”项目，显然是“实质性”变更，存在违反《招标投标法》《政府采购法》等突出问题，涉及到项目违法。在这种情况下，从项目实践看，各省级财政部门也不会同意进行项目信息调整，会造成项目的在库登记信息与项目执行实际发生严重偏离，金融机构也无法为项目进行融资，进而导致项目更加陷入僵局。

此外，除了受招标投标、政府采购法规的规制之外，在一些行业也有自身明确的规定。比如，根据《中华人民共和国收费公路管理条例》第十一条第三款规定，经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。而在直接协议受让股权的情况下，新的投资人未经过招标程序获得了项目投资人的身份，与法规规定不符。

2.社会资本部分退出

社会资本部分退出包括多种情况：一是将项目公司部分股权转让给第三方，受让方成为项目公司的新股东，成为项目的新的投资人，原投资人持股比例降低；二是联合体模式下，将股权转让给其他联合体成员，也即股权在联合体成员内部相互转让；还有一种情况是，原股东均不转让股权而由新的投资人直接通过对项目公司增资的方式进入项目公司，成为项目投资人。

前述第一种情况与第三种情况属于同一性质，无论通过直接的股权转让，还是通过增资的方式，结果是一样的，第三方成为项目公司的股东，原股东持有的项目公司的股权降低。这种情况下，存在的问题是第三方未经采购程序成为项目公司的股东，其项目投资人身份的合法性存在问题。

在第二种情况下，根据《招标投标法实施条例》第三十七条之规定，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。因此，对于将股权转让给第三方退出联合体的情况存在着合法性问题。而对于联合体成员与政府方签订PPP合同后，联合体成员之间转让股权的，如果在投资人招标文件中没有明确的禁止性规定，因联合体本身仍正常存续，则并不影响其合法效力。但如果转让方将持有的全部股权进行了转让，则会与财政部有关联合体成员必须在项目公司持有股权的要求不符，存在着“合法但不合规”情况。因此，联合体成员在内部相互转让股权时，转让方仍应适当保留股权，以兼顾法律规定与行政主管部门的政策要求。

3.向政府方出资代表转让股权的问题

实践中，在有政府出资代表的项目中，有部分项目的投资人通过向政府出资代表转让股权，以实现部分或全部退出项目的目的。这种情况下，无论是部分，还是全部转让股权均存在政府回购、改变中标条件、不规范运作PPP项目的嫌疑，很难通过PPP项目信息库的变更。如果是全部转让股权给政府出资代表，则会导致项目不存在社会资本方，项目成了政府所属国有企业全资投资的项目，已经不再是PPP项目，需要清退出库。

四、现行招标投标、政府采购法律法规具体规定在PPP项目中直接适用的合理性存疑

现行的招标投标法及其实施条例从适用范围看，主要是为传统的工程项目招标适用的，适用的前提是项目的边界条件清晰，实施期限不长，实施过程中变更较少。一般情况下，工程招标是在完成了项目施工图设计，预算明确的前提下进行招标。即使是在工程总承包项目中，也是要完成项目的初步设计才进行招标。此时，项目的边界条件极为清晰，正常情况下后续的变更是有限、可控的。而且，在多年的项目实施中，已经形成了完善、清晰的合同条件调整机制，有推荐的、行业公认的标准合同文本供双方签约时参考，也有海量的纠纷案件的裁判实践，双方对项目条件是可预期的。所以，招标投标法及其实施条例有关于中标后不得进行实质性变更的规定，在适用工程项目施工招标时没有什么问题，相应的规定也能很好地适应后续项目的变化，能够很好地维护施工招投标秩序。

政府采购法及实施条例，还有一系列的配套政府采购规定适用的对象是政府机关，事业单位使用财政资金采购工程、货物或服务。与工程招标类似，多数情况下是短期合同，招标标的变动可能性小，相应的规定能够很好地适用于传统采购范围。

但由于PPP立法的滞后性，按照现行的政策规定，PPP项目投资人招标时适用招标投标、政府采购法规，存在着制度设计与项目特点严重不匹配、不适应的现实情况。包括：

1.项目期限的超长期性，不可预见因素多。

PPP项目30年甚至更长的合作期，这期间不太可能把未来的一切比较详细地通过合同条件设置清楚，这就不可避免地在后续要对双方签订的项目合同的“实质性”内容根据项目推进实际情况进行调整。往往这种调整又是合理、必须的，按照招标投标法律法规的要求就可能属于项目的“实质性”改变，会导致一个明显矛盾的现象。

2.项目前期工作深度不够。

按照现行的政策要求，PPP项目的前期工作深度达到可研阶段就可以进行投资人的采购，进而完成PPP项目合同的签订。但在项目可研阶段，项目的边界条件非常的模糊，后期会存在大量的变化，包括投资额、建设内容、详细建设地点，甚至项目性质都可能会反复。这种情况下，PPP项目合同不可避免地要随之变更，也当然涉及到这一变更是否触及“实质性”变更这一法律红线。

3.项目参与主体更多、更复杂，导致交易机制更脆弱。

PPP项目与传统的施工招标、政府采购不同的是，中标方多是联合体，而且整个合同体系涉及到政府、政府出资代表、投资人、融资机构等，只要有一方出现不确定或意外的情况，比如项目联合体一方的股权被司法查封，就可能导致项目推进出现困难，进而需要对原有的合同进行重新处理。

4.在项目不同阶段，投资人的诉求不同，关注重点不同。

由于投资人在建设阶段、运营阶段关注重点不一样，有的投资人看中的主要是建设期的设计、施工机会，有的投资人看中的是融资过程中的机会，而多数投资人不愿意负责运营阶段的任务，造成项目推进过程中，不可避免地会出现建设期结束均想转让股权退出项目的需求，由此就产生了项目变更。这与一般的工程施工招标、政府采购显然是有很大区别的。

5.政策变动频繁，规则不稳定。

PPP模式突出的问题是政策不稳定，立法滞后，政策供给严重不足，且现行政策频繁变动。由此导致的后果就是PPP项目合同相应的被动变化，投资人如认为增大了投资风险则存在退出项目，或者变更合同条件的诉求。这也会触发是不是涉及合同内容“实质性”变更，是否合法的问题。

基于PPP项目前述的特点，天然地与招标投标法、政府采购法及相关配套制度之间存在不适用性，因此就出现了在PPP项目公司股权变更中，从项目实际看确有必要，但又可能涉嫌违法无效的矛盾情况，这也是项目实践中的难点。从根本上解决这一问题，需要及早为PPP模式的投资人采购制定相应的适用依据或在相应的立法中，针对PPP项目的特点设计一定的灵活的适用机制。当前所能够做的只能是结合项目情况，灵活理解、适用现行法律体系。但在当前PPP项目司法案例极为有限的情况下，在具体项目中还需要格外谨慎。

五、结语

实践中，PPP项目中的股权变更问题主要集中在建设期。原则上，项目建设期不能进行股权变更。如建设期中标投资人转让股权退出项目公司，则存在中标投资人未完成其中标的主要义务，而受让方新投资人未经过法定程序成为项目公司股东，不符合招标投标法的规定，会导致此种退出行为的无效，需要慎重处理。特殊情况下，对于原投资人必须退出，必需引入新的投资人的项目，也可以采取原投资人将股权转让给政府通过采购程序重新选择的中标投资人的办法解决问题。而对于联合体成员内部之间的转让，则不存在合法性障碍，但需要注意退出方仍需保留适当的股权，以解决合法又合规的问题。限制PPP项目股权变更 的主要症结在于招标投标、政府采购的法律法规体系与PPP项目的特点不相适用，要解决这一问题，还得有赖于未来PPP立法创设相应的机制，短期内这一问题很难解决。

END

作者简介：

蒋修宝律师，河南镜涵律师事务所主任，主要业务方向为PPP（特许经营）项目、国资国企、机关事业单位法律服务，系河南、湖北、山西等多省、市PPP专家库成员（法律类）。

蒋修宝律师从事专职律师之前，曾先后在县、市、省级机关（事业）单位、多家省属企业从事政策研究、投资管理、法律事务等方面工作，熟悉行政机关、国有企业及国有资产运营管理业务，擅长基础设施投融资及相关纠纷处理法律服务。

蒋修宝律师牵头完成多个有关PPP、特许经营项目的省级行业示范文本编制，发表多篇专业文章，服务交通运输、市政、农林、水利、教育、片区开发、文旅等领域PPP项目近百个，具有一定的理论功底与丰富的PPP项目实践经验。