PPP项目中社会资本需要与项目公司承担连带责任吗？

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来源：月兰微律

作者：周月萍 周兰萍

在PPP项目实施过程中，多数项目均会采取项目公司制的做法，并由中选的社会资本独资或与政府方出资代表合资设立项目公司，由项目公司负责实际履行项目的投融资、建设、运营等义务。但是该种做法在合同履行阶段也带来了一系列法律问题，其中最显著的就是关于在项目公司设立完成，并且政府方与项目公司的PPP项目合同签署生效后，社会资本是否还应就PPP项目合同的履行与项目公司承担连带责任的问题。

一、业内的两种观点

对该问题，业内存在两种不同的观点。

观点1：基于《政府采购法》第二十四条第二款和《招标投标法》第三十一条的规定，认为社会资本联合体对政府方的连带责任属于法定的连带责任，有义务根据PPP项目合同的约定履行项目投资、融资、建设和运营等义务，且该等义务不应因为项目公司的设立而免除。

观点2：基于《合同法》第八十八条的规定、合同相对性原则以及《公司法》下关于股东有限责任的原则，认为在项目公司成立后社会资本方不应再承担连带责任。

二、笔者观点

对于该问题，笔者认为不宜草率给出结论，理论争议的价值仍需回归并结合实践进行深入探析，才能为政府方和社会资本方的利益冲突寻找到解决的出口。

第一，我国法律并未明确规定社会资本方与项目公司之间应承担连带责任

笔者认为，《政府采购法》和《招标投标法》所规定的社会资本联合体成员对于政府采购人的连带责任，与社会资本和项目公司对于政府采购人的连带责任存在本质上的区别。首先，前者属于强制性法律所规定的法定连带责任，而后者属于基于双方合意前提下的约定连带责任；其次，《政府采购法》和《招标投标法》规制的是联合体成员之间的法律关系，主责任人是未履行约定供应商义务的联合体成员，而后者是对社会资本和项目公司之间法律关系的调整，主责任人是未履行PPP项目合同义务的项目公司；最后，由于PPP项目履行过程中社会资本与项目公司的权利义务并不相同，因此前后两种连带责任的基础和内涵均有所差异。换言之，《政府采购法》和《招标投标法》关于联合体成员连带责任的规定并不能当然适用于社会资本与项目公司之间。

第二，法律也并未禁止约定由社会资本对项目公司的履约行为向政府方承担连带责任

从部分PPP项目的招标公告信息来看，实践中存在通过采购公告明示的方式告知中标社会资本方需要与项目公司向采购人承担连带责任的情形，该等情形即属于以明示方式约定的连带责任，这种连带责任不应因项目公司的成立而得以豁免。社会资本方在参与投资PPP项目前即应对此进行充分的利弊权衡，以免造成事后违约而承担不必要的责任和损失。

第三，社会资本的责任范围还取决于PPP项目合同的签署方式

在目前的PPP项目实践中，一般通过以下两种路径完成PPP项目合同的签署：路径一、项目中选通知书发出后，先由中选社会资本与政府方签署PPP项目合同，在项目公司设立后，再由项目公司通过签署承继协议或重新签署等方式与政府方签订正式的PPP项目合同；路径二、项目中选通知书发出后，先由中选社会资本与政府方签署PPP项目合作协议等形式的协议，在项目公司设立后，再由项目公司直接与政府方签订正式的PPP项目合同。

笔者认为，在路径一下，中选社会资本在项目公司设立前，同时兼具政府采购中选供应商和PPP项目合同履约主体的双重身份，项目公司签署承继协议或重签PPP项目合同的行为，在法律关系上体现为PPP项目合同主体的变化和权利义务的转移。如在项目公司设立之前社会资本发生违约行为的，应当根据PPP项目合同的约定承担违约责任。

而在路径二下，由于中选社会资本并非PPP项目合同的签约主体，自PPP项目合同签约开始，其实际履约主体即为项目公司而非社会资本，中选社会资本在与政府方先行签署的PPP项目合作协议中约定由项目公司与政府方签署并履行PPP项目合同，从法律关系上应当认为是为未来新设的项目公司预设权利义务的行为，而项目公司与政府方之间正式PPP合同的签署，应视为对社会资本上述预设行为的追认。因此，根据合同相对性原则，无论是在项目公司设立之前还是设立之后，如社会资本发生违约行为的，应当首先根据PPP项目合作协议的约定承担违约责任，PPP项目合同中的违约责任安排对社会资本并不必然具备约束力。

三、笔者的引申思考

采用PPP模式的目的是通过引入具备一定技术和经验的社会资本提升公共服务的供给质量和效率，并实现公共利益最大化。PPP项目合同中常见的股权锁定期以及履约保函的设置等安排，其目的都是为了提高社会资本退出的门槛，以保障中标或成交结果的稳定性。且由于项目公司是专门为特定项目的而成立的特殊目的公司，在缺少足够人力、物力和财力支持的情况下，仍需要借助社会资本方的专业技术、施工、管理、资金、运营等能力去支撑和协助项目公司实施和管理整个项目，以实现项目预期目标和物有所值。因此，从保障公共利益的角度考虑，PPP项目中政府方有必要要求社会资本方就PPP项目合同约定的部分核心事项在项目公司履约不能的情形下承担补充责任。

但是，这并不意味着社会资本方所承担的责任范围可以无限制地扩大解释。考虑到社会资本方设立项目公司的最大动因即为实现风险隔离和融资上的有限追索，笔者认为，一方面，在项目合作期内，社会资本方所承担的责任应仅限于就项目公司履行PPP项目合同的情况对政府采购人承担的责任，而不必然包含对项目贷款方、施工方等其他第三方的责任；另一方面，对于社会资本方所承担的责任范围也应有清晰的界限约定，对于社会资本方应承担的责任应限定在社会资本方具备或者应当具备责任承担能力以及社会资本方本身对于项目公司的履约负有管理义务的事项，比如对于项目资本金筹集、工程的按期按质完工、项目进入稳定运营予以必要的支持和保障以及在项目公司融资不能时给予必要的支持（包括提供补充融资方案、承担补充融资责任等），而不应扩大至项目公司\的所有对外义务与责任。

结语：

综上，在PPP项目中，社会资本和政府方以有限责任公司的组织形式成立项目公司后，不宜单纯地以通常视角和逻辑判定社会资本方应对政府方承担的责任，而应更多地基于PPP项目风险分配的原则识别并合理地界定和分配不同风险的承担主体，并通过相关协议文本对相关主体的权利义务予以明确和固化，以实现在项目全生命周期内社会资本方参与PPP项目的责任层次分明，以及不同社会资本方之间责任承担的衔接和传递，避免因出现争议而导致项目延误或失败，最终影响公共利益的实现。