从上表中可以看到,发改投资[2014]2724、财金[2014]113中关于实施机构范围的规定存在一些差异,相比与财金[2014]113规定的“有关职能部门或事业单位”,发改投资[2014]2724规定的实施机构中还包括“行业运营公司或其他相关机构”。而《第三批PPP示范项目申报筛选工作的通知》财金函[2016]47号附件《PPP示范项目评审标准》的规定“国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的不再列为备选项目”,也就是说财政部文件并不认可国有企业和融资平台公司作为项目实施机构并作为政府主体签订PPP项目合同。 在通用合同指南和特许经营管理办法中社会资本方可以包含多种形式的投资主体,除法人以外还包括“其他组织”。而在财金[2014]113和项目合同指南中社会资本的范围仅为企业法人未提及“其他组织”。 出于体现PPP项目“公私合作”的本意、实现“公私合作”的价值,也为了确保PPP项目的竞争性,财政部2014年发布的相关文件均明确要求实施PPP项目的本级政府所属融资平台公司及其控股的国有企业不能以社会资本的身份参与本级政府辖区内的PPP项目。而半年之后的国办发[2015]42对于当地融资平台公司作为社会资本方参与PPP项目又给予了适度的开口,但对于其他控股国有企业是否类比开口还并未明确。另外上述开口规定中关于“明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能作为前提”的要求也还是让很多融资平台公司有所顾虑。 根据上表我们同样可以很清楚的得出结论,政府方不一定要参股项目公司,可由社会资本单独设立项目公司。实践中政府方是否参股项目公司,取决于(i)政府方是否希望通过参股的方式更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况。若政府方不参股项目公司,则只能通过PPP项目合同的约定间接对项目公司的决策和履行情况享有知情权;(ii)政府参股可以增强社会资本及金融机构对项目的信心,利于项目的开展;(iii)政府方股东可以对涉及重大公共利益的事项实行一票否决权。 根据目前的相关法律文件要求及PPP项目“公私合作”的本意,政府方在项目公司中参股比例为不超过50%(甚至不应相对控股),且不应具有实际控制力和管理权。实践中持股比例通常为10%-40%不等,一方面是因为股权比例越高对政府方的资金量需求就越高;另一方面即使股权比例相对较高但是政府方又不得对项目具有实际控制力和管理权,因而对政府方不具有吸引力。 近期颁布的PPP法律文件中并未针对该问题做出明确规定,参考招标投标法和政府采购法,两个文件中关于联合体的规定基本一致:“参加联合体的供应商应当向采购人提交联合体协议,载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”。总结为以下两点(i)联合体各方可以在联合体协议以及投标文件中明确各方的职责,除非招标文件\采购文件有明确要求,联合体其中一方是否参股项目公司应该属于各方可以自由约定的内容;(ii)在项目公司成立前,联合体各方应当共同与招标人\采购人先行签订PPP项目合同或投资协议\框架协议,并就承诺的事项向政府承担连带责任。 另外,需要注意的是,招标投标法实施条例第九条规定:“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的可以不进行招标”,适用此条的主体条件为“项目投资人”,那么如果联合体中的施工方不参股项目公司还能不能称作为“项目投资人”呢?从谨慎的角度考虑,联合体中的施工企业如希望适用上述条款,我们建议至少要在项目公司少量参股。 政府方先与社会资本签订投资协议或框架协议,待项目公司成立后,由项目公司与政府方签署正式PPP项目合同; 政府方直接与社会资本签订正式的PPP项目合同,待项目公司成立后,由项目公司与政府方重新签署PPP项目合同或以签订补充协议的形式继承PPP项目合同。 由于社会资本设立项目公司的目的之一是为了隔离项目风险和责任,因此在社会资本成立项目公司后,通常由项目公司独立承担与政府签订的PPP协议中的相关融、投、建、运、移交等一系列责任,而社会资本仅对项目公司承担相应的股东责任并在出资范围内对项目公司债权债务承担责任。 但在一些项目中,政府方认为其选择的是社会资本而非项目公司,依赖的是社会资本的信用和资质而非项目公司,为更好的确保项目适当执行并控制项目风险,会要求社会资本就项目公司的部分或全部合同责任承担连带责任。由于与项目操作常规不符,我们建议该等要求应当在招标文件中明示,而社会资本是否接受则取决于社会资本的风险承受能力、双方在项目中的商业地位等各种因素。另外,在部分PPP项目中,由于项目公司为新建、且项目本身资产和收益也相对单一,金融机构也会要求社会资本对融资承担有限担保甚至是连带担保责任作为融资增信,此种情况下,由于社会资本应承担PPP项目中的融资责任,为支持项目公司取得融资则需要依据金融机构的要求为融资承担相应担保责任。 * * * * * * * * * 声 明 刊登的文章仅代表作者本人观点,不得视为融创法律服务团队律师出具的正式法律意见或建议。我们对文中的观点保持中立,对所包含内容的准确性、完整性或者可靠性不提供任何明示或者默示的保证,请仅作参考。我们尊重作者的劳动成果,如有侵权,请及时联系我们,以便及时更改删除。如需转载或引用该等文章的任何内容,请联系小编获取授权。如您有意就相关议题进一步交流或探讨,欢迎与小编联系,联系邮箱weiqi_wang111@163.com。 |
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