【探讨】论危险作业罪的认定

一笑533 2022-04-09

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摘要：危险作业罪是《刑法修正案（十一）》新增的罪名。该罪名的设置是规范安全生产、强化风险防范的现实需要,也是积极预防刑法观的体现。“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”是成立本罪的关键,该现实危险不同于一般危险,应当具有重大性和紧迫性的要求。该罪行为可以分为掩饰隐瞒事故隐患、拒不消除事故隐患和擅自从事高危作业三种类型，此罪与危险驾驶罪、重大责任事故罪等彼罪存在着明显的区分标准。

关键词：危险作业罪；现实危险；案例分析；

一、案例引入

2021年9月26日，黔东南富达环保科技有限公司岳某军（法人代表)、岳某1、岳某2未经环保部门依法批准，擅自安排无危险物品运输资质的驾驶人刘某忠驾驶赣C5K107/赣C25D5挂号重型半挂牵引车(无危险物品运输资质车辆)非法运输335吨铅酸废电瓶(属危险废物)从贵州凯里运至江西。2021年9月27日9时10分许，驾驶人刘某忠驾驶赣C5K107/赣 C25D5挂号重型半挂牵引车由西往东行驶至沪昆高速1349km处，发生起火。火灾造成司机刘某忠身上多处被烧伤，牵引车车头被烧毁，沪昆高速由西往东因此堵塞约两个半小时。黔东南富达环保科技有限公司2021年5月份以来在未经生态环保等部门的批准，并且委托没有危险废物运输资质的刘某忠共运输4次废旧铅酸蓄电池，非法获利达3万余元。现岳某军主动上缴非法所得3万元。

驾驶人刘某忠，贵州黔东南富达环保科技有限公司公司法人代表岳某军，股东岳某1、岳某2等4人因涉嫌危险作业罪，于9月30日被洞口县公安局依法立案，并分别于10月11日、10月28日被公安机关取保候审，案件目前已移送至检察院审查起诉。该案是2021年3月1日《刑法修正案（十一）》实施以来，湖南高速公路首例因涉嫌危险作业罪被刑事立案侦查的案件。

案件的主要焦点是运输危险物品是否属于危险作业罪的行为类型之一？司机刘某忠被烧伤，沪昆高速堵塞约两个半小时的结果是否达到危险作业罪所要求的“现实危险”？该罪与同为具体危险犯的危险驾驶罪和安全生产领域的其他犯罪又该如何区分？

二、“现实危险”的定性

（一）危险作业罪的罪状规定

危险作业罪是根据《刑法修正案（十一）》所新增的罪名，根据现《中华人民共和国刑法》第134条之—的规定“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：一是关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；二是因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；三是涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”

（二）“现实危险”的理解与认定

关于本罪的“现实危险”，条文表述为“发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，这种表述在刑事立法中首次出现，其包括两个方面：（1）危险的内容是发生重大伤亡事故或者其他严重后果，具有重大性；（2）危险的程度是现实的，具有高度可能性和紧迫性。

一是本罪的“现实危险”具有重大性。在讨论危险作业罪中“现实危险”之前，应先对其定语“发生重大伤亡事故或者其他严重后果”进行法律解释。根据2015年颁布的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”：（1）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上的；（2）造成直接经济损失一百万元以上的；（3）其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。但是“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”是重大责任事故罪的法条表述，危险作业罪的法条表述是“发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，二者并不相同。这里可以将危险作业罪理解成是安全生产犯罪的基本犯，重大责任事故罪则是结果加重犯，即危险作业罪其实是重大责任事故罪的前置性处罚，那么认定本罪的“现实危险”也应当根据事故类犯罪的入罪标准为依据。据此，违规生产、作业，具有导致1人以上死亡、3人以上重伤危险的，就可以认定为“有发生重大伤亡事故”的“现实危险”。

值得讨论的是：违规生产、作业，没有危及人身安全，但有导致重大财产损失（100万元以上损失）的，能否认定为属于“有其他严重后果”的“现实危险”？对此，笔者持否定态度。一方面，任何事故的发生都或多或少的会造成财产损失，但却未必会有人员的伤亡。换句话说，任何事故隐患都具有造成财产损失的危险性。故不宜仅仅因为危及财产的数额大，就将该危险上升为刑法规制的范围。果真如此，则恐怕有过于扩张刑法之嫌，不符合刑法谦抑原则。另一方面，如果将单纯针对重大财产损失的危险视为“现实危险”，并以危险作业罪追究刑事责任，那实际上就意味着用刑法来处罚过失毁坏财物的危险犯，这恐怕难以让人接受。应当认为，认定危险作业罪必须以针对人身安全的危险作为核心，没有危及人身安全的危险，不应当是本罪中的“现实危险”。

二是本罪的“现实危险”具有高度可能性和紧迫性。这种“现实危险”显然强调危险的“现实性”，其危险程度应当更高而不是相反，即该危险所要发生的事故迫在眉睫。全国人大常委会法工委的有关人士在解读本条规定时也指出：“现实危险”主要是指已经出现了重大险情，或者出现了“冒顶”“渗漏”等所谓的小事故，虽然最终没有发生重大严重后果，但这种没有发生的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效救援，有的完全是偶然性的客观原因而未发生，对这种千钧一发的危险才能认定为“具有发生现实危险”。具体判断标准将来还需要在进一步总结司法实践经验的基础上，在案件中把握或者出台有关司法解释等作出进一步明确。

《刑法修正案（十一）》对危险作业罪的“危险”作出此种规定，目的是要控制好处罚范围，将那种特别危险、极易导致结果发生的重大隐患行为纳入犯罪，而不是将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为都纳入刑事制裁范围。立法规定的这一要件为司法适用在总体上明确了指引和方向，防止将这类过失危险犯罪的范围过于扩大，防止对企业正常生产经营产生不当的重大影响。

三、此罪彼罪的区分

（一）与危险驾驶罪的区分

根据危险作业罪的第三项规定“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”此条文中的“经营”可以涵盖运输行为，且“等”字也可以将运输行为纳入其中。再根据我国《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪，其第四种类型是“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”。因为危险化学品属于危险物品，所以运输危险物品的行为既存在成立危险作业罪的可能性，当然也可能构成危险驾驶罪，即当存在运输危险物品行为的前提下，我们应该如何区分二罪呢？

第一，是否属于生产、作业。危险作业罪中的运输行为必须是生产、作业活动，危险驾驶罪中的运输行为则没有此项要求，所以，运输行为如果不属于生产、作业，可能构成危险驾驶罪，但不可能构成危险作业罪。

第二，是否属于危险化学品。危险驾驶罪仅限于危险化学品，危险作业罪除了危险化学品外，还包括其他危险物品。所以，如果运输的是危险化学品以外的危险物品，可能构成危险作业罪，但不可能构成危险驾驶罪。

第三，是否存在重大损害的现实危险。运输危险化学品构成的危险驾驶罪是具体危险犯，危险作业罪也是具体危险犯，但二者对于危险的要求不同。危险作业罪的“危险”在内容上是“重大损害”，在程度上是“现实的”，较之于危险驾驶罪的“危险”要求更高。

第四，两罪竞合时认定为危险作业罪。如在生产、作业中，未经依法批准、许可运输危险化学品，具有发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的现实危险的，既符合危险驾驶罪的构成要件，也符合危险作业罪的构成要件。从两罪的关系来看，危险作业罪属于特殊法条，应该认定为危险作业罪；从两罪的轻重来看，危险作业罪属于重罪（危险作业罪的法定最高刑为一年有期徒刑，危险驾驶罪的法定最高刑为6个月拘役），也应该认定为危险作业罪。

（二）与危险物品肇事罪的区分

刑法第136条规定了危险物品肇事罪，运输危险物品违反管理规定发生重大事故，造成严重后果的行为，构成危险物品肇事罪。其与运输危险物品构成的危险作业罪的区别在于：危险物品肇事罪是结果犯，而危险作业罪是危险犯，运输危险物品仅仅具有造成重大损害现实危险的构成危险作业罪，实际造成了重大损害的则构成危险物品肇事罪。

需要指出，运输危险物品发生重大损害，造成严重后果的行为，在同时符合危险物品肇事罪和重大责任事故罪的情况下，应当按照特殊法条优先的原则，认定为危险物品肇事罪。

四、案情评析

根据刑法第134条之一的规定，运输危险物品构成危险作业罪，应该符合以下几个方面的要求：

第一，实施了运输行为，且该运输行为是生产、作业活动。危险作业罪要求发生在生产、作业过程中，所以这里的运输行为必须生产、作业的组成部分，不属于生产、作业的运输行为不能构成本罪；

第二，运输的对象是危险物品，运输其他货物、物品不构成本罪；

第三，运输危险物品未经依法批准或者许可。运输危险物品涉及安全，批准和许可是确保安全的重要程序，未经批准或者许可则潜藏着安全风险；

第四，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。未经依法批准或者许可运输危险物品的行为已经具有了安全风险，但本罪的成立并不以此为足，还要求运输危险物品行为具有造成重大损害的现实危险。这表明本罪是具体的危险犯，虽有运输危险物品行为，但没有造成重大损害的现实危险的，并不构成本罪。

在本案中，刘某忠等四被告运输危险物品的行为是明确的，运输的对象废旧铅酸蓄电池属于危险物品，运输废旧铅酸蓄电池属于作业行为，且未经依法批准和许可，这些都是符合危险作业罪构成要件的，但本案已经发生了起火事故，且导致人员受伤、财产损毁以及高速公路堵塞的危害后果，是否能够认定为危险作业罪这个危险犯呢？

如前所述，重大责任事故罪的“重大损害”是指死亡一人以上，或者重伤三人以上，或者直接经济损失100万元以上，本案的实际损害结果均不符合；“重大损害”尽管还有兜底性的规定“其他造成严重后果或者重大安全事故的情形”，但其标准较为模糊，尚不能确定本案中堵塞高速公路两个半小时是否符合。所以，不能认定本案符合重大责任事故罪的构成要件，但是完全符合了危险作业罪的构成要件，认定行为人构成危险作业罪是妥当的。

结语

以“现实危险”作为危险作业罪的入刑标准，意味着在我国安全生产犯罪领域的违法成本已大大提高，将“惩恶于已然”和“防范于未然”相结合。基于国家治理与社会风险防范的现实要求，当下中国已经形成了积极预防型的社会治理模式，《刑法修正案(十一)》所规定的以危险作业罪为代表的系列新罪，再次表明刑法已经充分参与到社会治理过程中，刑法的工具性价值再度显著发挥。