|
编者按： 本文采用了《合同起草审查指南：三观四步法》，从宏观角度对中介合同及相关合同类型进行辨析，厘清中介模式的主要特征，并针对实务中涉嫌违法的中介模式提出应对思路。 01 居间中介合同是 服务合同及广义委托合同的一种 1.居间中介提供的也是一种服务，属于服务合同是没有问题的。 从合同起草审查的角度，中介合同在合同条款层面当然有其特殊性，但是一般委托服务类合同的审查注意事项，往往也适用于中介合同。 2.实务中提到的“中介、中介机构、中介服务、介绍服务”等，很多并非《合同编》所说的“中介”。 例如留学中介、婚姻介绍这种类似于“撮合”的服务，因为其“撮合”的并非“合同”（尤其婚姻肯定不是“合同”），因此不属于“中介”。公司上市过程中聘请的律师事务所、保荐机构等也被叫做中介机构，但很显然其提供的并不是居间服务。 “职业中介”也较为特殊。虽然“职业中介”也是撮合劳动者一方与用人单位一方建立劳动合同关系，而劳动合同关系也可理解为是一种合同关系，看似职业中介也在进行居间服务，但是在我国，根据《人力资源市场暂行条例》第18条规定，从事职业中介活动需要获得专门许可，并应遵循专门法规。因此“职业中介”类合同几乎不存在适用《合同编》第26章中介合同规定的空间。 这些并非“撮合合同成立”的“中介服务类、介绍服务类”合同，属于无名服务合同，参照一般服务类合同的起草审查规律，并结合该类具体服务的法规、交易特点进行起草审查即可。 3.中介属于“广义的委托合同”，但不存在代理，区别于“典型委托合同”。 《合同编》“中介合同”一章的第966条规定：本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。同时根据《合同起草审查指南》的观点，广义的委托合同就等于“广义的服务合同”，包括多种有名合同，例如行纪、中介 、保管仓储，也包括医疗、培训等无名服务合同，典型委托合同则以对法律行为的委托为核心，其中包含代理。 中介服务方只是撮合交易，并不代理交易任何一方，因此并非典型的委托。 4.中介合同在模式上的最主要特点是：撮合交易成功才获得报酬。 当然，这是在一般情况下。理论上也可能存在“只要提供交易信息或媒介服务即可获得报酬”的中介服务。但是这种中介服务对应的合同其实就按一般服务合同起草审查即可。 本小节所讲的中介合同条款，是围绕着“撮合交易成功才获得报酬”来设计的。 02 中介合同与相关合同类型辨析 1.中介合同与劳务合同、劳动合同。 如果是单位提供中介服务，当然不可能建立劳务或劳动关系。 如果是个人提供中介服务，那么有下面这些可能： （1）雇佣一个人为本单位提供长期的中介服务，实际上就是我们所说的销售、业务员——如果符合劳动关系特征，则建立劳动合同关系，应签订劳动合同。 （2）长期的中介服务也可能是委托合同、中介合同关系，不建立劳动关系——但个人应该是自主安排工作时间的。 在保险、证券经纪行业中，这类人员与单位之间就有一定的选择空间，可以选择建立劳动关系，此时单位应缴纳社会保险，只有符合《劳动合同法》的法定情形下才能解除劳动关系。单位也可以选择建立委托合同关系或中介合同关系，约定双方不属于劳动关系，单位按约定向经纪方（个人）支付佣金即可，此时双方可按约定随时提前解除。 也就是说，这种情况下，中介合同与劳动合同构成选择型关系。这其实是个用工模式选择的问题。 （3）委托个人提供临时的中介服务，此时可能参照劳务关系，委托人可能承担雇主责任。 2.中介合同与互联网平台的最终用户协议。 某些互联网平台是提供类似撮合交易的服务的。以滴滴为典型，一方是司机，一方是乘客，滴滴为双方撮合交易，其实质与居间颇有相通之处。这种情况下，互联网平台要考虑平台与提供服务的个人（如司机）的关系定性。 从互联网平台的角度，肯定要避免劳务、雇佣这类关系，定性为委托也需注意代理风险或连带责任风险。因此，互联网平台所使用的协议往往会明确为挂靠合作关系、技术服务关系，也有少数定性为中介关系的，同时会明确声明不属于劳务关系或劳动关系。 3.中介与委托、行纪。 中介并非代理，委托人有权自行决定是否与中介人推荐的交易对象达成交易。如果中介人想要自行与交易对象达成交易，则需要改为委托代理关系或行纪关系（行纪也是委托的一种）。 当然权利是与责任相对应的；这种情况下，委托方也会对受托方要求更多。例如：如果将房产中介改为房产委托管理，委托方（房东）就会要求受托方直接承担支付租金（或叫房产收益）的义务了。 4.中介与经纪。 《房地产经纪管理办法》、《保险经纪人监管规定》、《演出经纪人员管理办法》等法规中对经纪人、经纪行为有所规定。从法规和实务来看，“经纪合同”主要出现在房地产行业、证券期货保险行业以及体育演艺行业。 实务中的房地产经纪，其经纪服务的范围不止中介（例如房地产经纪人常常还提供代办贷款、过户等服务），但仍然以“撮合双方交易”的中介服务为主。 证券期货保险行业的经纪服务则主要是“撮合交易”的中介服务。这类经纪服务合同仍可以参考一般中介合同的审查要点，并结合该领域的具体法律规定予以审查。该领域如有政府示范文本，可以参考。 演艺行业的经纪较特殊，不同于中介。艺人所在的经纪公司一般直接与对方公司建立演出邀请合同、产品代言合同关系，而不是“撮合艺人与对方公司签订合同”，这种模式下艺人与经纪公司签订的合同（经纪公司对艺人进行包装、推广，艺人需通过经纪公司对外签约、取得收益，双方约定利益分配机制）不是中介合同，而是一种特殊的无名合同，可归于一种特殊的合作关系。某些情况下，艺人与经纪公司甚至可能是劳动关系。 03 实务中涉嫌违法的中介模式 （一）违反招投标强制性规定的中介合同可能无效 1.法律、法规的限制。 在我国，工程项目建设的施工、采购等环节主要通过招投标方式完成，在这个领域，居间人一般是为投标人服务，当事人订立的合同名称可能名为“居间合同”、“项目咨询合同”、“工程项目代理服务合同”，核心内容是帮助投标人中标，以此取得居间报酬。而由于招投标项目一般所涉金额巨大且多关乎公共利益，因此招标投标活动受到法律的严格约束。 比如《招标投标法》第3条规定了必须招投标的工程项目的范围、第32条规定禁止串标、第43条规定不得在中标前进行实质性谈判、第46条规定了有关“黑白合同”和“阴阳合同”的处理、第48条规定不得非法转包和违法分包等。根据《民法典》的规定，违反法律、法规的强制性规定，合同无效，而中介合同一旦触及此等禁止性规定，便有可能违法、无效[1]。 2.裁判尺度的考量。 招投标领域的居间合同纠纷大多以合同效力和报酬合理性为争议焦点。以裁判文书网刊载的案例为基础，截至2019年10月，全国各级法院的判决书中涉及招投标居间合同效力的案件共计137例，其中判定合同无效的仅19例，占全部案件数的14%。 法院的裁判观点大致梳理如下： （1）居间合同有效。 大部分居间合同最终被法院认定为有效合同，司法裁判观点一般认为，我国法律并未禁止招投标活动中的居间行为，即使招投标事务为公开事项，但公开并不意味着众所周知，因此应当允许向他人报告招投标信息和订立合同的情形存在。比如在“青岛静安装饰公司与山东精诚消防工程公司居间合同纠纷”一案中[2]，法院认为：“我国法律法规并没有禁止建设工程施工合同签订过程中居间行为的存在。招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知。” （2）居间合同无效。 在居间合同被认定无效的案件中，法院的裁判思路也较为集中，当居间行为、居间合同的内容明显违反相关法律、法规的强制性规定时，才认定合同无效。比如在姜伟与浙江海天公司居间合同纠纷一案中[3]，法院判决：“案涉建设工程依法属于必须招投标确定承建方的项目，居间合同的内容实质上违反了《招标投标法》的强制性规定，扰乱了建筑市场秩序，居间合同履行行为属于串通投标的违法活动，因此合同无效”。再如，胜利、高伟与钧泰国际投资公司等居间合同纠纷一案中[4]，法院认为：“除了胜利、高伟不具备居间营业资格之外，案涉居间合同还约定了确保其中标，违反了《招标投标法》的三公原则，合同无效”。 3.小结。 总的来讲，这方面的裁判尺度仍存在争议，法院一般认为，原《合同法》与《招标投标法》均未禁止招投标活动中的居间行为，即使招投标事务多为公开事项，但并非公开的事项就众所周知，因此，应当允许存在向他人报告招投标信息和订立合同的情形。但这一领域的居间合同的确存在违法、无效的风险，特别是当事人的居间行为、合同明显违反《招标投标法》规定时（例如保证中标、泄露标底），合同被认定无效的风险更大。若居间合同被认定无效，居间报酬自然得不到支持，已经支付的应予返还（但在有证据支持的情况下可以扣除相应的居间费用）。 （二）违法分包、转包、挂靠相关中介合同可能无效 1.法律、法规的限制。 随着工程项目的复杂化和专业化程度提升，工程分包变得必要和常见，而我国的法律法规对工程分包有诸多限制，违反相关法律、法规的规定可能面临行政处罚甚至刑事处罚。 根据我国《建筑法》、《招标投标法》等规定，常见的违法分包、转包形式有： （1）分包未经发包方批准； （2）分包方不具备相应资质； （3）已分包工程再分包； （4）主体工程进行分包； （5）转包； （6）以分包形式肢解工程间接转包。 另外，《建筑法》等主要法律对挂靠、出让资质行为做出了禁止性规定，即没有资质的单位或个人借用资质、资质等级低的借用资质等级高的、有资质的建筑施工企业名义上联营、合作等方式变相借出资质进行承揽等情形，属于挂靠，是法律禁止的行为[5]。 2.裁判尺度的考量。 （1）居间合同无效。 当居间行为促成的合同属于违法转包、分包、无资质承包（挂靠）等情形时，多数判决认为居间合同无效[6]。 另外实践中也存在名为居间，实为“挂靠+居间”的交易模式，即挂靠人与被挂靠人以签订居间合同的方式，通过被挂靠人自身的社会资源，帮助挂靠人拿到待建工程的施工权，获取相应的报酬[7]。不论相关主体在所谓的居间合同中处于什么角色，其最终目的都是实施违法的挂靠行为，此种情况下，居间合同乃以合法形式掩盖非法目的，当属无效。 （2）居间合同有效。 少数判例认定此类情形下的居间合同仍有效，委托人仍需向居间方支付报酬，可能是考虑到下列原因[8]： 虽然涉及违法承包、分包、挂靠经营等，但该工程确实已经由委托人承建并取得承包费用。如果不支持居间方请求，实际上将会导致有过错的委托人反而得到好处。 该违法承包、分包的工程没有严重不良影响。 居间合同中可能明确约定了委托人不得以此为由拒付报酬。 3.小结。 中介行为或中介合同的内容涉及违法分包、转包、挂靠的内容的，中介合同很有可能被认定为违法无效，中介报酬也得不到支持，但这并非绝对。 （三）以“中介”为名行贿受贿，涉嫌违法无效 实务中存在不少以“居间、中介服务”为名向“中介人”支付“好处费”，实为行贿、介绍行贿的情形。这种情形下，“中介合同”可能因属于“虚假意思表示”而无效，也可能因为“违反法律法规强制性规定”而无效。较常见的情形包括中介人介绍行贿、帮助行贿甚至教唆行贿，各方虚构居间合同掩盖行贿受贿事实等。 比如，在张明受贿罪二审刑事裁定书[9]中载明，“被告人等虚构居间服务合同，与正力公司商定，支付被告人等'居间服务费’100万元”，案涉居间合同无效，结合案件其他相关事实，最终被告人等以受贿罪论处。在李福源贪污、受贿、非国家工作人员受贿二审刑事裁定书[10]中，证人证实“李福源与曹某在办公室聊天，称土地按照6000万转让，柴某在中间帮着联系促成这件事，要400万元居间费，该费用已谈好由城发集团出，不方便走账，所以跟6000万元土地转让款一起转至曹某账户，之后从曹某账户转给柴某。曹某表示同意。关于走账的事情，曹与柴某签订了居间协议。签署的居间协议并非真正居间协议，而是柴某为了顺利拿到400万元钱。后柴某得到该400万元”，最终判决案涉居间合同无效，相关当事人最终也以受贿罪论处。 这些情况下，因为居间合同当事人之间串通完成的并不是合法的交易，很少会出现“居间人”打官司索要居间报酬的情况，如果“居间人”真要提起诉讼，则合同很可能被认定无效。即使双方不发生诉讼，如果行贿受贿事发，也可能导致违法甚至犯罪责任。 （四）存在违法风险的中介合同的起草审查 对于可能具有违法、无效风险的中介合同，建议律师以如下思路应对： 1.对于风险极大的合同，应建议当事人停止该交易。 例如：存在刑事犯罪风险的涉嫌贿赂的中介合同；严重违反《招标投标法》、涉及金额巨大的违法“中介”行为。 2.对于招投标领域的中介合同，应注意： （1）合同条款中不应出现违反《招标投标法》的内容或作法，比如“保证中标”、“中标之前即取得资格进场施工”、“泄露标底”等。 不过，仅仅约定“中标后中介人拿到报酬”本身并不违法，因为事后拿钱是中介合同的正常模式。 （2）在合同中增加特殊约定。 比如，站在委托人角度，考虑约定“如果被认定中标无效，已经支付的居间报酬应该返还”，站在居间人角度，考虑约定“若因委托人原因导致中标无效，依然应当支付居间报酬，若中标后实际施工合同无法履行，居间报酬不予返还”。 （3）提示当事人存在风险。 即使采取了上述措施，从前文判例可看出，中介合同仍可能存在无效风险，应适当提示客户。 （4）调整服务模式。 从中介人的角度，可考虑将中介合同调整为先收费模式（同时可约定如果未中标则退还全部或部分费用，这其实仍属于中介合同），以避免委托人主张合同无效而拒绝支付费用。 3.对于促成违法分包、转包、无资质承包的中介合同，应注意： （1）从中介人的角度，合同中可以考虑增加“委托人不得以XX合同无效为由拒绝支付中介服务费用”的约定，该约定不能确保有效，但可以起到一定作用。 （2）提示当事人存在合同无效、不支持中介费用的风险。 （3）可考虑改为“先收费、未达成要求再退费”的收费模式，以降低风险。 [1] 参见林立：《工程合同法律、规则与实践》，北京大学出版社，2016年版，第100页。 [2] 参见：山东省高级人民法院（2013）鲁民提字第31号。 [3] 参见：最高人民法院（2016）最高法民审427号。 [4] 参见：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第91号。 [5] 参见：《中华人民共和国建筑法》第三章；《中华人民共和国招标投标法》第48条。 [6] 参见：郑旭阳诉林鑫居间合同纠纷案，日照市中级人民法院（2017）鲁08民再73号；张昶庆与江苏南建建设集团有限公司、黄加良居间合同纠纷， 江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00607号。 [7] 参见：王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社，第23页。 [8] 参见：可参考宿迁市中级人民法院（2017）苏13民终1122号。 [9] 参见：宜宾市中级人民法院（2018）川15刑终238号。 [10] 参见：青岛市中级人民法院（2019）鲁02刑终450号。 |
|
|
