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 1 “索罗斯事件”背景回顾 香港地区金融保卫战 索罗斯在1997年10月开始了首轮做空，以量子基金为首的国际游资在货币市场大量借出和抛售港币，造成港币汇率下跌，而香港金融管理局对反复通过流动性机制向金管局借港币的银行收取惩罚性的高息，一时间港币流动性紧缩，同业拆借鲁律一度飙升至300%。银根突然缩紧造成了居民恐慌性抛售港币资产，恒生指数开始一路向下。索罗斯利用舆论造势做空砸盘，将恒生指数从1997年10月3日的15000多点砸到10月28日的9060点，大赚了一笔。 1998年8月，索罗斯故技重施，准备再次做空港币。8月5日起，即期和远期外汇市场开始出现百亿规模的港币卖盘，汇率承压带动股市下跌，随后的一周里恒生指数累计下跌917点，8月13日恒生指数跌穿6600点，5个交易日蒸发2500亿港币市值。 8月14日，中央承诺力挺香港地区，香港地区政府正式下场干预市场走势，港府救市基金开始有序购买恒生指数中的33种成分股拉动指数攀升，国际游资受到初步打击。8月28日合约结算日当天，恒生指数最终报收7829点，是自1997年11月4日以来的最高点，成交量为790亿港币，平均每5分钟就有价值3.5亿港元的股票易手，全天成交额为香港地区股市有史以来的最高纪录。最终在动用了大量外汇储备后挺过了风暴。 9月7日，香港金融管理局颁布了外汇、证券交易和结算的新规定，使国际游资投机受到限制，以索罗斯为代表的空头炒家终于开始离场。总体来看，空头在最后阶段虽然没有占到便宜，但很多早期埋伏的做空投机者依然赚了不少。 索罗斯式国际金融投机活动的违法性问题 索罗斯式的国际资本投机活动撼动了多个国家的金融安全，也促使我国出台了多项法律法规和监管体系的深度改革。我们必须认识到此类行为的违法性，并在之后金融系统稳定发展的过程中保持高度警惕。 操纵市场：索罗斯式的国际资本投机行为打着“戳破繁荣假象”等看似正义的旗号对亚洲国家进行肆意做空，但其掩盖不了犯罪行为的本质。在索罗斯做空投机活动中，通常会利用个人影响力在媒体上大肆渲染紧张气氛，以达到其市场信心崩溃的目的，以今天的眼光来看，这是一种典型的“抢帽子”式操纵市场。 洗钱：洗钱犯罪是对上游七类犯罪（涉毒、涉黑、涉恐、走私、腐败、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪）的非法收益所得进行洗白的违法犯罪行为，由于索罗斯是国际资本操纵市场犯罪所得属于非法收益，因此将所得转移至境外的，应当以跨国洗钱行为来看待。在以往司法实务当中，洗钱罪因其构成要件中的“明知”要件证明难度大而不易操作，《刑法修正案十一》降低了洗钱罪的入罪标准并扩大了打击范围，意在使得洗钱罪能够更好地打击预防上下游犯罪活动，在下游为上游犯罪编织好第二层法网。 2 大陆地区相关法律法规 刑法 在我国1979年刑法中，对于证券市场犯罪并没有做明确规定，只是笼统地规定在第一百一十七条投机倒把犯罪中，法条原文是“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产”。 1998年索罗斯在我国香港地区市场兴风作浪时，我国1997年刑法典已于当年3月14日由第八届全国人大第五次会议通过，并在同年10月1日起实施。在新刑法典中就对操纵证券、期货市场犯罪做了具体规定并列举了四种操纵市场的具体形式，此后操纵市场犯罪有关法条在1999年12月25日生效的《刑法修正案（一）》、2006年6月29日《刑法修正案（六）》以及2020年12月26日《刑法修正案（十一）》中历经了三次修改，其中在《刑法修正案（十一）》中将四种具体行为扩展至七种，标志着立法者对证券市场以及金融犯罪形式的理解越来越深入。 操纵市场犯罪的主体包括任何已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位。客体是国家对证券、期货交易市场的管理秩序和投资者的合法权益。主观表现为故意。客观方面包括两个要素，一是行为人实行了违法操纵证券、期货市场的行为，即法条中列举的四种行为之一的；以及行为的情节严重。索罗斯的操纵市场行为主观为故意，客观有违反操纵市场犯罪法条中所规定的行为，主客观统一，因此如果有索罗斯式的操纵市场犯罪发生在中国内陆，则其已经触犯了当时的刑法。 此外，关于行为情节严重具体标准在最高检、公安部于2010年5月7日发布的《立案追诉标准（二）》第三十九条中明确列举了八种情形。《立案追诉标准（二）》既不是司法解释也不是部门规章，而是一种准司法解释性文件，旨在对一些社会危害性比较严重和常见多发的行为犯采取一些数额化方式进行规定。《立案追诉标准（二）》的出台是为了更好做好行刑民衔接，缩小刑法的打击范围，对于情节不严重的违法行为，尽量不动用刑法来打击。 证券法 我国《证券法》于1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过，1999年7月1日正式实行，并于2005年10月27日第十届全国人大常委会第十八次会议第一次修订，2019年12月28日第十三届全国人大常委会第十五次会议第二次修订。在1998年证券法中操纵市场行为被规定在第三章第四节第七十一条中，其中列举的四种禁止的交易行为与1997年刑法第一版第一百八十二条操纵市场犯罪中所规定的一致。并在第一百八十四条规定其处罚“任何人违反本法第七十一条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。 在最新版证券法中，操纵市场行为被规定在第五十五条，总共列举七种不法行为，与《刑法修正案（十一）》相统一。其扩大的行为类型中，新《证券法》吸收了2019年7月1日起施行的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第一、二、五条的行为类型，并在构成要件上除“影响”外，还明确将“意图影响”定义为操纵，因此对于主观有操纵市场故意的行为人，即使客观为实际影响证券市场结果的，也属于操纵市场的行为。对于操纵市场的处罚规定在第一百九十二条：“违反本法第五十五条的规定，操纵证券市场的，责令依法处理其非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”在处罚上相较于老法也提高了上限。 3 我国金融市场对策及建议 适当扩大缺席审判的适用范围 由于索罗斯式金融犯罪背后的国际资本身处海外不易追索，对人民群众财产的造成损失又存在补救的急迫性，因此建议扩大缺席审判的适用范围，以缺席审判对待日后的重大金融犯罪案件。 缺席审判已有先例：刑事缺席审判制度于2018年10月26日十三届全国人大常委会第六次会议通过的新修改刑事诉讼法中正式确立。根据《刑事诉讼法》第291条的规定，“对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关、公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确指控犯罪事实，符合缺席审判程序使用条件的，应当决定开庭审判。”其中阐明刑事缺席审判需要具备一些特定条件，一是只针对贪污贿赂犯罪和严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的部分特定情形适用，二是犯罪嫌疑人、被告人身处境外，三是法院采取特定方式将传票和起诉书副本送达被告人后，被告人未按要求到庭。 证券犯罪侵害的法益与贪污贿赂犯罪有部分相同：在我国刑事诉讼中，对席审判是原则，缺席审判是例外，缺席审判是为了满足特定案件中的诉讼效率和维护司法秩序的需要而产生的。因而需要严格的限制缺席审判的适用条件。在贪污贿赂犯罪中，客体多为复杂客体，既是侵犯国家工作人员职务的廉洁性，也是侵犯公共财物的所有权。主体多为特殊主体，多为国家工作人员，客观方面表现为作为和不作为的侵害国家廉洁制度建设、非法处置公共财物等。主观表现为故意。再看证券犯罪中的客体也多为复杂客体，既是侵犯国家队金融市场的管理秩序，也是侵犯广大投资者的合法权益。主体既有特殊主体如企业高管、证券从业人员、投资机构等，也包括一般主体，即任何已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位。客观上表现为作为或者不作为的侵害国家金融市场正常管理秩序、非法牟利、非法占有等。主观表现为故意。 对比可以看出，保护广大人民群众利益或公共财产方面，打击证券金融犯罪与打击贪污贿赂犯罪同样重要。由于我国实行以公有制经济为主体的市场经济体制，金融市场中公有制机构占绝对的主导地位，因此严重的证券金融犯罪对公共财产的侵害不亚于贪污贿赂犯罪所造成的危害。对于证券金融犯罪案件同样需要提高诉讼效率，维护司法秩序，将严重的证券金融犯罪纳入缺席审判适用范围有助于尽快开启下一步非法所得的追索，弥补公共财产的损失。对于追索贪污贿赂、恐怖活动的非法所得及收益可能会涉及洗钱行为的认定，适当将下游洗钱犯罪纳入缺席审判的适用范围也将有助于一条龙的打击上游当前在适用范围内的贪污贿赂、恐怖活动犯罪。 保持资本市场有限开放 索罗斯式国际金融犯罪的成功基础建立在国家资本账户完全开放、国际资本自由流动的前提下。因此，保持资本的有序流动、受监管兑换、市场的有限开放对于预防重大国际金融犯罪至关重要。 全面开放的前车之鉴：在扰乱香港地区金融市场之前，索罗斯的量子基金在狙击泰铢的投机中获利40多亿美元，给泰国造成的长期损失却高达1000多亿美元，接近泰国1998年全年GDP。泰国陷入金融危机后又陷入经济危机，大批企业破产，大量工人失业，数百万人返贫，市场信用崩溃，金融秩序紊乱甚至引发政局动荡。在与国际资本抗争的过程中，政府外汇储备被大量消耗，据政府统计1997年6月泰国央行外汇储备下降了300亿美元，泰铢汇率大幅度贬值超过50%，对进出口贸易造成严重冲击。 造成这一切的根源都与泰国1993年起实行的两项政策有关：一是开放离岸金融业务，经获批准的商业银行均可以从国外吸收存款和借款，并可以在泰国境内发放外币贷款，二是企业可以自由对外借款，非居民在国内和国外可自由开立泰铢账户进行存款、借款和自由汇兑。除泰国外，在韩国、日本的经济发展过程中也可以看到，在多年发展完成财富积累后，这些国家选择开放金融市场，之后因法律工具的缺乏和监管的漏洞被国际炒家利用，最终陷入了长期的经济发展停滞和缓慢恢复当中难以脱困。 维持有限开放的意义：在当前我国发展水平尚不足够充分、法制建设需要持续完善的情况下，错判形势贸然开放资本市场，实行金融自由化政策存在巨大风险。在新时期深化改革对外开放的背景下，继续维持有限开放的政策原则，严防金融主权的流失，做好甄别吸引长期投资发展型资本，隔绝短期投机炒作型资本，是比全面开放更加有利于中国经济的策略。金融安全是国家经济发展的压舱石，开放金融资本市场不仅有引导社会经济脱实向虚发展的危险，且在我国金融业发展尚不完善的现状下，极容易导致在倒逼内部改革发生前就已经丧失金融边疆的尴尬处境。 强化金融犯罪跨境监管 跨境监管已有基础：在2020年3月起正式实施的新《证券法》中第二条第四款明文规定“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任”，以法律条文形式确立了我国监管机构的“域外管辖权”，将境外证券犯罪行为一定程度的纳入我国证券监管的范围内。 跨境监管的意义：在证券法先行一步的同时，对于跨国金融犯罪的刑事制裁适用问题中，国内法的国际长臂管辖一直是一个敏感问题。金融犯罪的跨境监管在民间通常被理解为“长臂管辖”，在历史上目前只有美国因其国力强大能够做到，在美国的长臂管辖案件中不乏掺杂政治性因素的惩罚性制裁，因此长臂管辖通常在人们心中留下的印象是负面的。 中国体制是与西方资本主义有根本区别的，我们保护的法益也与西方国家有所不同，在西方更强调资本流动自由而应放松法律监管的同时，我国更看重的是强监管下对人民财产利益整体的保护作用。随着中国国力全方面崛起，中国经济深刻嵌入世界经济链体系，讨论金融犯罪的境外管辖问题是有必要的，在有条件实施的情况下，境外管辖是将打击预防犯罪前出至国门以外的正义司法行为，可以填补司法空白地带并有效保护人民财产安全和国家利益。 | 陈捷单位为中国人民银行，涂帅单位为悉尼大学 |
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