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广告 全国行政执法典型案例（第一辑）作者：司法部行政执法协调监督局 京东 如何认定行政“不作为”？  【来信】 基于当事人申请或举报，行政机关经调查，以不存在违法行为为由作出的不予处罚决定，属于“作为”行为还是“不作为”行为？  【回信】 对于行政机关的行政行为，无论是合法行为，还是违法行为（行政违法），都存在着“作为”与“不作为”两种行为形式。行政行为的“作为”或“不作为”，对应地决定了“作为违法”与“不作为违法”两种行政违法状态。“作为”的行政行为违法就是“作为违法”，“不作为”的行政行为违法就是“不作为违法”。 正确区别“作为违法”与“不作为违法”，既有行政法上的法理意义，又有权利救济中的程序意义。公民对于行政行为中的“作为违法”，在行政复议或行政诉讼中，应当提出“确认违法”、“撤销”、“确认无效”之诉，而对于“不作为违法”，只能相应地提出“要求履行法定职责”（履行之诉）或“确认违法”，无法提出“撤销”或“确认无效”之诉，行政复议机关或人民法院也应当作出对应的决定或裁判。 但是，如何认定“不作为违法”也不是一件非常容易的事。尤其是不应当将“否定性的作为”误作“不作为”。 行政行为可以分为“作为”与“不作为”。作为又可分为“肯定性作为”与“否定性作为”。
例如某公民申请在城市翻建原有的旧房，向行政机关申请，行政机关不受理，或受理了长期不作决定，这是“不作为”。但受理之后作出决定，就有两种结果：一是同意；二是不同意。“同意”就是一种“肯定性决定”；“不同意”就是一种“否定性决定”。无论作出了“肯定性决定”或“否定性决定”，都意味着已作出了“决定”，都算是“作为”，而不是“不作为”。 我们在实践中最易犯错的是，将“否定性作为”误认为“不作为”。来信咨询行政机关作出了不予处罚的决定，正是属于这种“否定性决定”。它是“作为”的一种形式。  法治咖啡屋： 胡建淼法治微咨询 栏目 ·本栏目是由中央党校（国家行政学院）一级教授、博士生导师、专家工作室领衔专家、知名行政法学专家胡建淼，针对法治微问题，提供法治微咨询的平台。 ·本栏目是针对法治理论和实务中的“微观问题”、“冷门问题”，面对来自于全国从事国家治理的公务人员，以及从事法律教育、研究、学习的师生提交的问题，进行“短·频·快”不定期的解答。 ·本栏目的咨询重点是：国家治理中的法律问题，包括行政立法，行政执法，行政复议，行政诉讼和法律适用等方面的理论和实务问题。 ·接受咨询问题的邮箱是：fzkfw2018@163.com 声明 ·本栏目中的解答不代表任何组织的立场和观点，纯为本栏目的学理观点，不具有法律效力，仅供有关组织和个人参考。 ·凡转载或引用本栏目中的解答文章或观点，务请注明“法治咖啡屋：胡建淼法治微咨询”字样。 广告 全国行政执法典型案例（第一辑）作者：司法部行政执法协调监督局 |
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