【法治微咨询138期】单行立法没有规定“没收违法所得”，可以直接依据《行政处罚法》实施“没收”么？

法治微咨询                         Vol.138

 胡建淼

单行立法没有规定“没收违法所得”，可以直接依据《行政处罚法》实施“没收”么？

【来信】

胡老师，对于当事人的违法行为，我国单行立法，有的既规定罚款又规定没收违法所得，但有的只规定罚款，没有规定没收违法所得。在后一种情况下，我们是否可以同时依据《行政处罚法》，对当事人作出罚款的同时，作出没收违法所得的决定？

【回信】

我的回答是：不仅可以，而且应当。

行政执法机关在实施行政处罚时，必须同时适用《行政处罚法》和对应领域的单行立法。如对土地违法行为的处罚，既要适用《行政处罚法》，同时要适用《土地管理法》等法律法规；对规划违法行为的处罚，既要适用《行政处罚法》，同时要适用《城乡规划法》等法律法规；对违反食品安全行为的处罚，既要适用《行政处罚法》，同时要适用《食品安全法》等法律法规；以此类推。而且，必须先适用《行政处罚法》，然后才适用对应的单行立法，因为《行政处罚法》属于行政处罚领域的“基础性法律”，其他法律法规规章对行政处罚的规定不得与它相抵触，必须保持与它相一致，除非《行政处罚法》本身设置了“除外条款”。如果依据《行政处罚法》（2021）第33条规定不予处罚的，执法机关就不得再依据单行立法实施处罚。只有依据《行政处罚法》规定必须处罚的，执法机关才可依据对应的单行立法进行具体“量罚”。

在我国的单行立法中，确实存在两种情况：有的法条只规定对违法当事人的罚款，未规定没收违法所得，如《土地管理法》（2019）第81条；而有的法条不仅规定了罚款，同时还规定了没收违法所得，如《食品安全法》（2021）第122条、第123条。

必须清楚，不论单行立法是否规定了没收违法所得，执法机关在处理当事人违法行为时，只要当事人的违法行为产生了违法所得，就必须依法没收。这既是行政执法机关的法定职权，也是执法机关的法定职责，不得放弃。《行政处罚法》（2021）第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收……”这一条款是《行政处罚法》对所有具有行政处罚权的执法机关的直接而普遍的授权，它意味着：1.（主体的同一性）具有行政处罚权的执法机关同时具有没收当事人违法所得的权力；2.（职权与职责的统一性）没收当事人的违法所得既是权力也是责任，执法机关不得放弃此权力；3.（没收违法所得的当然性）只要当事人的违法行为有违法所得的，就必须没收，这是“不让违法者获益”原则的要求；4.（授权的直接性和普遍性）任何具有行政处罚权的执法机关直接依据《行政处罚法》第28条第2款就拥有了该“没收权”，无须其他法律法规的再次授权。

还有，对违法当事人的“罚款”与“没收违法所得”，是两种独立的财产罚，它们之间不具有替代性。对当事人既罚款又没收违法所得并不违反“一事不二罚”原则。