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大家好，我是油菜花  今天，有法官与我讨论了这样一个问题。 问题：工伤职工首次劳动能力鉴定结论不构成伤残等级，第一次复查的鉴定结论构成十级伤残，在劳动合同解除后，第二次复查的鉴定结论仍是不构成伤残。 请问：劳动合同解除时，用人单位是否应当支付一次性伤残就业补助金？如果一次性伤残就业补助金已经支付，劳动者是否应当退还？    授人以鱼，莫若授人以渔。 简单粗暴的答案并不足以释疑解惑，所以，还需要阐述一下具体的理由。《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第二十条规定： 申请人向劳动能力鉴定委员会办公室申请劳动能力鉴定时，填写《工伤职工劳动能力鉴定（确认）申请表》，并提供鉴定所需的以下材料： …… （六）被鉴定人申请复查、再次鉴定（确认）的，应提供其与工伤责任单位的劳动关系证明。
《工伤保险条例》第二十八条所指的劳动能力复查鉴定权应以工伤职工与原用人单位尚保留劳动关系为前提。 本案中，原告在十年前就已与被告用人单位解除了劳动关系并领取了相应的工伤保险待遇，其不能再依据《工伤保险条例》第二十八条的规定进行劳动能力复查鉴定。 加之原告与用人单位解除了劳动关系后，用人单位也再未对其进行劳动管理，其伤情变化是否与其工伤事故之间具有关联性也无法确定。 因此，工伤职工解除劳动关系后，劳动者不可以再次申请劳动能力复查鉴定，进而也不可以要求调整工伤保险待遇。
案例评析 依据《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》，申请劳动能力复查鉴定的条件之一是劳动者与用人单位之间存在劳动关系。 因此，从法律的适用上来讲，如果劳动关系已经解除，劳动者或用人单位不可以再申请劳动能力复查鉴定。 解除或终止劳动关系，是工伤职工享受一次性工伤保险长期待遇的前提。 由于劳动能力鉴定结论与工伤保险待遇紧密相关，如果劳动者在解除或终止劳动关系后，还可以进行劳动能力复查鉴定，那么，劳动者的工伤保险待遇将永远处于一种不稳定的状态，这与劳动者获得一次性工伤保险长期待遇的立法目的相悖。 法律已经将发生工伤后，是否解除劳动关系的选择权交由工伤职工行使。 工伤职工应当在充分考虑自身伤残情况的前提下，作出有利于自己的选择。 倾斜保护虽然是劳动合同法的基本价值，但不能超出法律允许的范围。  |
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