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本文作者：蒋森林，江苏江成律师事务所（文末有介绍） 原文标题： 破产法规定，变价出售破产财产应当通过拍卖。参照司法拍卖规定，管理人处置破产财产一般通过网络拍卖平台，采用“英格兰式与荷兰式相结合”规则，规定起拍价及最低增价幅度，由竞买人报名后竞相出价，平台依次升高当前价，以最高出价者竞得；若无人出价则流拍，降低起拍价后再次上网拍卖，直至有竞拍者出价成交。上述规则能确保竞价的公开性，但在处理体量较大、财产状况复杂的破产财产时，将会面临以下问题：一方面，潜在买受人并不掌握拍卖财产的完整信息，即使掌握信息也无法对拍卖财产的合理价值作出准确判断；另一方面，潜在买受人都有充分利用拍卖规则的心理，不愿首先出价，随着拍卖财产的流拍，其心理价位不断降低，等待出现“最低价”。此种情况下，在适当时机采取一定措施，说服其中的一位意向买受人尽快出价显得尤为重要。笔者拟通过两则经办的破产案例，并结合美国破产法实践中的“假马竞价”规则，实务解析“托底竞价”策略在破产财产拍卖中的运用，以期在实践层面为破解破产财产处置难题有所裨益。 (一)甲公司破产案 甲公司主要财产包括房地产、机器设备、原材料和存货等，评估价合计为1.2亿元。经过两轮整体拍卖和一轮分拆拍卖均流拍，流拍价为7000余万元。甲公司土地面积较大、机器设备老化、存货玻璃纱产品积压时间较长，且厂区内有大量历年生产遗留的工业废料和第三人存放的废弃风力发电叶片需要处置，财产变价难度较大。管理人经过广泛宣传、推介，A公司多次到现场考察、尽调，表示有意向参与对甲公司房地产的竞买。为了提高甲公司财产的处置效率，管理人与A公司经过多轮沟通，说服A公司整体竞买甲公司财产，负责处置厂区内遗留的工业废料和废弃的风力发电叶片，并就签订“托底协议”达成初步意向。管理人在报告法院、债权人会议主席，并通报债权人，取得相关方同意后，与A公司签订“托底协议”，主要内容为：A公司对破产财产状况已了解清楚，各种瑕疵亦已知情；如管理人下次拍卖再降价20%（起拍价5600余万元），A公司保证出价竞买；A公司需向管理人缴纳参拍保证金100万元。在收到A公司保证金后，管理人以约定起拍价再次挂网拍卖。包括A公司在内的三家竞买人参与竞拍，结果第三人B公司以6800余万元的最高报价竞拍成功，溢价1200余万元。竞价结束后，管理人根据“托底协议”约定，向A公司退还了100万元保证金。 甲公司破产财产体量较大（其中工业用地180余亩），财产种类较多，并且有大量的工业废料和废弃物需处置，如拆分拍卖，将拖长财产处置的时间，增加破产费用；潜在的意向竞买人因信息不对称，风险难以控制，大都处于观望状态。管理人主动邀请A公司到甲公司考察，并全力配合A公司的尽调工作。在A公司表示对甲公司房地产感兴趣后，说服A公司与管理人签订“托底协议”，整体竞买甲公司财产，同时在《破产财产变价方案》对管理人的授权范围内，尽量满足A公司提出的“再降价20%”的合理要求。A公司的报名参拍，激发了潜在购买人的竞买欲望，最终使甲公司财产溢价拍卖成交。 (二)乙公司破产案 乙公司的财产主要包括房地产、构筑物和机器设备等，评估价合计6000余万元。乙公司厂区在破产受理前已经出租，进入破产程序后，管理人与承租人签订了不定期租赁协议。为了尽可能保留乙公司财产的营运价值，管理人拟订《破产财产变价方案》时确定了“整体变价”、“带租拍卖”的变价原则。上述财产在网络拍卖平台经过数轮降价拍卖后均流拍，流拍价为2800余万元。意向买受人C公司主动与管理人联系，表示乙公司财产再降价10%愿意参与竞买。管理人向法院汇报并征求抵押权人意见后，与C公司签订“托底协议”，约定：C公司向管理人缴纳参与竞买保证金50万元；破产财产降价10%（2500余万元）尽快上网拍卖，C公司保证出价，如不出价50万保证金将不再退还；如因其他买受人出价更高竞得拍卖财产，管理人将在3日内向C公司退还50万元保证金。上述财产再次上网拍卖后，包括C公司在内的三家竞买人参与竞拍，最终C公司经过六十几轮加价，以3100余万元最高价竞拍成功。 乙公司的主要财产房地产和机器设备均为抵押物，且有租赁和占用情况。为了加快破产财产处置的力度，管理人根据《破产财产变价方案》的授权，在降价拍卖的同时，加大宣传和推介的力度。当破产财产起拍价降低到评估价50%以下时，虽有意向买受人咨询，但无人报名参拍。在此情况下，管理人说服C公司与管理人签订“托底协议”，征得法院和抵押权人同意后，及时上网拍卖，最终成交价溢价超过20%。 “假马竞价”(stalking-horse bidding)，原指为了有效猎杀，猎人会隐藏在一匹真马或似马道具背后进行潜伏并悄悄接近猎物。用作掩护猎人的这匹马儿(无论是真马还是道具)，就被称为“stalking horse”。从提升信息对称、提高程序效率、最大化财产处置效益等方面来讲，“假马竞价”策略并不局限于破产程序。 “假马竞价”策略在破产财产处置环节的实施，关键点为：1.寻找有意愿和实力购买破产财产的意向买受人担任“假马”；2.通过精细的协议安排为“假马”提供合理激励。前者，如果“假马竞价”未能引来出价更高的潜在竞买人，最终结果不过是“假马变真马”，“假马”成为破产财产最终的买受人。由于其针对标的资产已完成尽调并意愿出价，因此这一结果对“假马”而言绝非坏事。实际上，很多愿意担任“假马”者，正是对标的资产确实存有强烈兴趣，希望能借破产程序完成资产收购的竞买人。而后者的目的在于，如果“假马竞价”确实引来了更高出价竞买人而导致“假马”未能最终中标，对“假马”提供合理补偿则可以填补“假马”损失与付出，从而激励未来的“假马”们继续出现，从而维持这一策略的长久有效性。 很显然，运用“假马”的主要原因，在于破解“真马”们因信息缺乏或不对称形成的裹足不前。从美国破产法实践来看，对于“假马”的保护与补偿主要包括以下几个方面：1.债务人与“假马”达成协议，在“假马”竞价失败的情况下，补偿“假马”为准备竞买标的资产而付出的合理成本，尤其是尽调与准备相关谈判的开支；2.在“假马”竞价失败的情况下，向其支付一笔“分手费”；3.“假马”还可以与债务人就出售流程进行协商，在法律允许的范围内保证出售流程有利于“假马”中标；4.部分竞价出售协议中甚至可以约定“假马”在一定时间内获得排他性的竞价权，由此更进一步提高“假马”中标的可能。 依据美国破产法规定，这种性质的出售行为必须经法院批准后方可以实施，其出售结果也必须经过法院批准方能生效。 在破产程序中，债务人财产的处置关系到债权清偿率的高低和破产案件的质效。在当前新冠疫情叠加房地产调控的背景下，财产处置成为棘手难题，直接影响了整个破产程序的进程。在破产财产拍卖中，说服意向买受人及时与管理人签订“托底协议”，能够提升破产财产处置的效率。 运用“托底竞价”策略，需注意以下几点： (一)扩大宣传，把握时机 对于体量较大、情况复杂的资产拍卖，管理人除了根据法律规定，在纸质媒体和全国企业破产重整案件信息网发布拍卖公告外，尽可能利用门户网站、微信公众号等加大宣传力度，还可以在拍卖财产现场，制作大型广告牌，对拍卖财产进行宣传和推介；管理人还应该充分发动债权人、债务人，利用各自资源向外传递拍卖财产的信息，吸引潜在的意向买受人。管理人通过与潜在买受人的沟通和交流，及时筛选既有意愿又有实力的意向竞买人，给予尽调便利，解答疑虑，对竞价流程进行合理安排，说服其与管理人签订“托底协议”。 (二)程序合法 破产财产处置通过网络平台公开拍卖进行，是为了在公开、公正的前提下，使破产财产价值最大化。管理人在拟订《破产财产变价方案》中，除了应明确“公开合法、价值最大化和兼顾处置效率的变价原则”外，还应争取债权人会议在“降价幅度和次数、财产的拆分组合等”具体方案中给管理人更多的授权，以便管理人与意向买受人将来签订“托底协议”时，有协商、谈判的余地。另外，在当前法治环境下，“托底协议”中暂不宜作出“排他性”约定，以免损害破产财产变价的公正性。 (三)取得法院和债委会的同意 前述两则案例中，约定意向竞买人向管理人交纳保证金均分两步进行，首先交纳50%,在管理人汇报法院和债委会征得同意后，再交纳50%；如涉及抵押财产，还需征求抵押权人意见。协议签订后，需及时报法院备案。 美国破产法实践中，在规则明确与具有充分可预期性的前提下，通过大量案件实践，充分发挥了“假马竞价”策略提升经济效益和资产处置效率的作用。囿于我国现行法律规则的空白，若想发挥“托底竞价”策略在破产财产处置中的更大作用，还有赖于法院和破产管理人在实践中不断探索，特别是如何通过合法、合理途径，给予托底竞买人合理补偿和“分手费”，提高假马参与积极性，总结并完善相关规则。 |
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