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以下视频来源于 湖北省法学会 荆楚法学  华东政法大学经济法学院副教授 窦鹏娟 目次 一、理想与现实的断裂：作为舶来品的独立董事制度 （一）基于公司治理理念的独立董事制度 （二）我国独立董事制度的引入初衷 （三）从职责与权限角度审视我国独立董事制度 功能 二、独立董事“独立性”之要义及其履职反映 （一）独立董事“独立性”的四个要义 （二）独立董事“独立性”在履职中的反映 三、独立董事履职“独立性”的制度基础 （一）独立董事职能多元设定的不良反应 （二）独立董事选任和薪酬制度对其独立履职的 影响 （三）独立董事与监事会监督职能的重叠与冲突 （四）独立董事责任制度与履职独立性之关系 四、独立董事履职“独立性”之改革与重塑 （一）公司治理层面独立董事与监事会的变革：终结其一还是“二者选一” （二）独立董事选任与薪酬制度的改革与设想 （三）独立董事监督者角色的归位与职能定位的专一化 （四）独立董事履职的责任边界与责任承担 结 语 内容摘要 康美药业虚假陈述案独立董事承担上亿元连带赔偿责任的判决使整个资本市场为之震动。独立董事与执行董事承担责任的机理是否一致，独立董事如何承担责任才更显公平、正义、合理，成为康美案中研究讨论最热烈的问题。独立董事的制度初衷在于监督公司管理层，维护公司整体利益尤其是中小股东利益。“独立性”是独立董事制度的灵魂所在，独立董事的独立性主要表现为履职的独立性。我国引入独立董事制度伊始就对其寄予过高期望，同时赋予其监督、决策、建议等多元职能，致使这一制度监督职能的发挥差强人意。独立董事在选任和薪酬制度方面存在的缺陷，独立董事与监事会的相互掣肘，独立董事责任制度的不完善，都在很大程度上影响其履职的独立性。“后康美时代”独立董事制度改革的关键，是重塑独立董事之“独立性”，使之回归监督者角色并专司监督之职，修正独立董事选任和薪酬制度缺陷，变革独立董事与监事会的关系，合理界定独立董事承担责任的边界与范围。 关键词 独立董事 监事会 连带赔偿责任 监督职能 公司治理 1993年，青岛啤酒股份有限公司为在香港联合交易所上市，将聘请独立董事的做法引入了我国。2001年，我国正式建立了独立董事制度。然而自建立以来，关于该制度的分歧与争议就从未停止。除却引入之初社会各界的热烈讨论，最有可能被冠以“划时代”“分水岭”标志的，恐怕要数最近的康美药业股份有限公司（以下简称“康美药业”）独董责任事件了（以下简称“康美案”）。作为康美药业的兼职独立董事，每年从公司获得3.7万元到16.8万元不等的酬劳，平均年薪10万元左右，与其要承担的高达3.69亿元的连带赔偿责任相比，悬殊之大的确令人咋舌，这5位独立董事因此被称为“史上最惨独董”。而这一判决引发的另一现象，就是似乎一夜之间独立董事们纷纷请辞、挂印而去。据统计，截至2021年11月27日，11月已有共49家公司的54位独立董事辞职，其中39位是11月12日以后公告辞职的。康美案后来的“逆转”使得这5位独立董事暂时“转危为安”，但上亿元的连带赔偿责任并没有被真正豁免。在我国《公司法》正值修订之际，康美案对独立董事制度而言既是警示也是契机。与其纠结和徘徊于这一个案中独立董事是否最终担责，不若藉此认真思考如何改革和重塑独立董事履职的独立性，这正是本文致力于研究和解决的主要问题。 一、理想与现实的断裂：作为舶来品的独立董事制度 作为公司治理史上的重大创新，独立董事制度在英美等国取得了不俗的治理效果。然而这样一种舶来制度在引入我国后却出现了“水土不服”的不良反应，使得该制度作为一种公司内部监督机制的功能大打折扣。 （一）基于公司治理理念的独立董事制度 在公司治理的历史上，独立董事制度的诞生无疑是一大创新。脱胎于社会化呼唤公司治理结构改革的大背景之下，独立董事制度可以说是公司社会化的一种制度回应。公司起初只是股东投资兴办的私法人，但随着19世纪末西方国家产业革命对生产社会化的推动，企业规模日益壮大，竞争渐趋激烈，公司也越来越成为利益多元化的结合体而不再只是股东的公司。由于涉及许多其他利益相关者和社会公共利益，在公司治理结构上建立和健全各种公司监督制约机制就显得十分重要。所有权与经营权分离是现代公司的典型特征之一，在两权分离的前提下，同样也产生了监督公司管理层这一问题。如何通过公司治理结构上的监督机制设计，实现对公司管理层的有效监督，使其在出现自身利益与所有者利益冲突时仍按照公司和股东利益最大化原则行使职能、保护股东利益，是公司两权分离状态下一个不容回避的现实问题。 作为独立董事制度的发源国，对美国情况的讨论几乎不可避免。19世纪后期，随着公司经营多样化和公司规模的扩张，公司运作的复杂性越来越高，董事职责也因此越来越复杂。由此催生了一门新的学科，即管理科学。经理层的管理技巧和管理能力受到了普遍重视，其在不久后便以管理专家的身份进入董事会，令董事会成员有了执行董事与非执行董事之分。非执行董事通常由公司聘请社会名流和名门望族担任，源于缺乏专业知识和获取信息不充分，非执行董事往往被认为对公司运作和发展无法做出真正贡献。由于对非执行董事作用的怀疑和对管理层的过度重视，当时英国公司中的管理层几乎控制了所有公司的董事会。美国的情况则是，因董事主要由公司总裁而非股东挑选，因而董事不大可能挑战管理层决策或“非难”管理层。再加上，在美国由于股权比较分散，股东行使自身权利不够积极，因此更容易导致公司管理层控制公司的现象。同时，在一元制公司治理模式下，作为公司专门监督机构的监事会的缺失，使得董事会“失灵”以及“内部人”控制问题也较为突出，当管理层无法被有效监督、经理们的利益与所有者利益发生冲突时，公司和股东利益就会深受其害。为了克服这些现象，切实维护公司整体利益和股东权益，解决公司利益冲突，从20世纪30年代开始，美国证监会就建议公众股份公司设立“非雇员董事”。1940年，美国通过了《投资公司法》。根据该法，投资公司的董事会中至少要有40%的成员独立于投资公司、投资顾问和承销商。应该说，美国独立董事制度的建立正是基于公司被内部人控制的客观事实，这一制度的设计初衷就在于“克服投资公司董事为控股股东及管理层所控制从而背离全体股东和公司整体利益的弊端”。简而言之，独立董事制度的形成根源于美国特殊的公司治理结构，建立这一制度就是希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部独立董事对内部人形成一定的监督制约力量。通过强化公司董事的独立性，克服董事会成员的利益关联，避免实际控制公司的（执行）董事或公司管理层利用职务便利过度谋求私利，从而损害股东利益。独立董事制度的核心作用在于维护公司和股东利益，实现整体利益最大化。 （二）我国独立董事制度的引入初衷 独立董事制度可以视为对社会经济发展客观需要的一种制度回应，也是公司内部矛盾激化的一个结果。尽管关于这一制度的评价始终褒贬不一，但不可否认，独立董事在一些国家的采用已极为普遍，特别是在公司业绩深刻影响公众判断或利益相关者人数众多时（即，在上市公司、私有公司以及大型国有公司等类型的公司中）。自20世纪90年代末以来，随着大陆法系一些实行二元制公司治理的国家和地区纷纷引入该制度，独立董事制度大有“成为不同公司治理模式的共同取向”的趋势。 长久以来，我国上市公司也一直深受公司治理问题的困扰。然而，与美国等资本市场股权分散截然不同的是，我国股份公司的典型特征恰恰是股权高度集中，第一大股东平均持股比例超过30%，容易产生“一股独大”的现象，导致大股东对公司和中小股东的利益侵害。现实中，大股东“掏空”公司、内部人控制、关联交易以及违规担保等现象时有发生。上市公司中小股东利益遭到严重威胁，资本市场基本功能失调。如何完善公司治理一直是我国企业制度改革的重要内容。政府也从各方面采取措施，大力培育现代公司治理的制度基础。 我国对于独立董事制度的态度经历了一番转变。我国当初创制《公司法》之时由于借鉴了日本的立法模式，在公司治理中没有设置独立董事制度。1999年，原国家经贸委与证监会联合发布《关于进一步促进上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求在境外上市公司中设立独立董事制度。但《上市公司章程指引》对于境内上市公司独立董事制度则采取许可而非鼓励的态度。随着境内上市公司大股东问题的日益凸显，出于完善公司治理、解决公司内部利益冲突的需要，我国决定引入独立董事制度。2001年8月16日，我国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）。该《指导意见》规定我国境内各“上市公司应当建立独立董事制度”，并“应当充分发挥独立董事的作用”。独立董事制度的引入被寄予厚望，希望能作为完善上市公司治理的一项重要措施发挥作用。尽管我国学者和业界对此有不同看法，但毋庸置疑独立董事制度已经与我国上市公司治理紧密联系在了一起。2004年9月，证监会发布了《关于加强社会公众股东利益保护的若干规定》，对《指导意见》的相关规定进行了完善。2006年1月1日开始施行的新《公司法》对独立董事制度从法律层面作出了明确规定。独立董事这一舶来制度终于一步步走入我国公司法人治理结构体系之中。 我国引进这一制度的初衷，是希冀独立董事能够发挥公正评价与监督作用，解决上市公司内部人控制，弥补监事会失效，加强对中小股东利益的保护。在制度引入的初衷上就与该制度在其发源地的本来意义产生了一定偏差。从立法上审视，我国赋予独立董事制度的是另一种功能诉求：在公司的权力结构中代表中小股东监督制约大股东的行为，防止大股东损害公司及中小股东乃至其他社会公众利益以谋取私利的行为。这就为独立董事制度在我国功能定位的偏离以及独立董事作用发挥的差强人意埋下了伏笔，对此后文将作详述。 （三）从职责与权限角度审视我国独立董事制度功能 自我国引入独立董事制度伊始，对其实际作用的质疑和抨击就远远超过了肯定与褒奖。事实上，由于种种因素，独立董事在我国上市公司治理中的确难以发挥作用，甚至被看作是为社会知名人士提供的一种“福利”。在英美国家地位颇高的独立董事，在我国却被贴上了“花瓶董事”、“人情董事”等负面标签。人们戏称独立董事其实“既不独立，也不懂事”。 我国《公司法》第122条规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。这一条款事实上所确认并在实践中发挥作用的具体规则就是《指导意见》。《指导意见》第一条规定，“独立董事对上市公司和全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律、法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效履行独立董事的职责。”这一规定一方面明确宣示了监管部门意图通过独立董事约束上市公司大股东行为、保护中小股东利益的初衷，另一方面也对独立董事履职的独立性和有效性提出了明确要求。 独立董事有效履行职责的关键在于对上市公司重大事项发表独立意见。为此，《指导意见》规定独立董事除享有董事职权外，上市公司还应赋予独立董事特别职权，包括公司重大关联交易监督权、会计师事务所聘用或解聘提议权、召开临时股东大会提请权、召开董事会提议权、独立聘请外部审计和咨询机构权，以及股东大会召开前公开向股东征集投票权的权利。这些特别职权大多对应的是独立董事的决策职能，而对于独立董事发挥其最核心的监督职能所需的职权，《指导意见》是在其第6条第（一）项以“应当发表独立意见的事项”的方式进行规定的，这些必须由独立董事发表独立意见的事项包括：提名和任免董事；聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；股东、实际控制人及关联企业对上市公司大额资金往来及回收欠款情况；独立董事认为可能损害中小股东权益的事项。此外，《指导意见》也赋权公司章程对独立董事应发表独立意见的事项作出上述事项以外的规定。这样的职权设计不仅使独立独董的职责与权限发生了偏离，更使得独立董事在最核心的监督职能方面权力设置空泛、乏力，难以真正对执行董事和公司高管等的职务行为形成制约。 于是就产生了这样一对矛盾：一方面，不少独立董事希望在公司治理方面能有所作为，但由于信息获得障碍以及制度壁垒的存在，独立董事难以真正了解公司状况，也缺乏履职所需的足够的工作机制和权利保障。此外，独立董事在人格、经济利益、产生程序以及权利行使等诸方面也缺少相应的制度保障，其履行职责的独立性也就难以保证。另一方面，作为一种舶来制度，独立董事被寄予厚望，人们对这一制度的设想过于理想化，本应专注于监督职责的独立董事又被苛以咨询、建议、决策等多种职责，独立董事们实际上承受了人们的过高期待，当现实情况与当初设想发生背离时，独立董事自然难逃质疑和指责。这令独立董事在为自身处境感到尴尬的同时，也颇觉无奈和委屈。 二、独立董事“独立性”之要义及其履职反映 “独立性”作为独立董事的“灵魂”所在，是该制度发挥应有功能的关键。有学者指出，独立董事的独立性，既包括独立董事作为个体的独立性，也包括独立董事作为整体的独立性。本文认为，独立董事的独立性至少应包含四个方面的要义。 （一）独立董事“独立性”的四个要义 1. 利害关系上的独立性 在美国公司法中，其董事可分为内部董事和外部董事，外部董事又可以进一步分为有关联关系的外部董事和无关联关系的外部董事。其中，无关联关系的外部董事即为独立董事。有关联关系的外部董事也被称为灰色董事，是指这种董事与公司存在着实质性利害关系，比如公司已退休的高管人员、高管人员的亲朋好友等担任外部董事。与之相对，独立董事则是不在公司兼任任何高管职务，且不与公司存在任何实质性利害关系的外部董事。美国证监会对于独立董事的界定就是“与公司没有重大关系的董事”，这里所指的没有重大关系具体包括四种情形，分别是：未在公司担任过执行董事且与公司不存在职业关系；不是公司重要的消费者或供应商；不是基于个人关系被推荐和任命；与任何执行董事均无密切私人关系；未持有公司大额股份或代表任何重要股东。 我国《指导意见》规定：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”此外，《指导意见》还对不得担任上市公司独立董事的人员给出了负面清单，以此保证独立董事利害关系上的独立性。值得一提的是，刚刚公布公开征求意见的《公司法》（修订草案）拟将原本规定于《指导意见》中的独立董事的界定升格为法律，可见，利害关系上的独立性应属独立董事独立性的第一要义。 2. 角色定位上的独立性 独立董事作用的发挥取决于其角色定位。独立董事在上市公司中究竟扮演何种角色，这对于其能否保持独立性至关重要。遗憾的是，对这一问题，国内的看法是存在一定分歧的，有观点认为独立董事应是单一监督制衡者角色，也有观点认为，在现有国情条件下，独立董事应主要扮演咨询专家角色，另外还有认为独立董事是经理人角色，是提升公司形象者角色，是决策支持者角色等不同观点。本文赞同第一种观点，认为独立董事在上市公司中应扮演单一监督制衡者这一角色，若扮演其他角色，一来可能会对独立董事能力提出不切实际的过高要求，二来会分散独立董事在公司监督方面的专注力，而最重要的是，多重角色定位容易引起角色间的利益冲突，这将深刻影响独立董事的独立性。 3. 代表立场上的独立性 独立董事究竟代表谁的利益？对此，可能存在的一种误解是，将独立董事应特别关注中小股东利益曲解为独立董事只能代表中小股东利益。一定程度上，独立董事制度看似问题很多，但原因可能在于我们并未正确理解董事与管理人员的关系。在我国，独立董事的提名和任免实际上由公司大股东决定，独立董事难以违背大股东意志而保持独立，因此人们一般认为独立董事的独立是指独立于大股东，这种看法有一定的道理，但若据此认为独立董事不代表和维护大股东利益就是错误的观点了。独立董事作为董事会成员之一，理论上与所有董事的目标是一致的，即公司整体利益的最大化和全体股东利益或全体利益相关者利益的最大化。独立董事并不天然就应该站在其他董事或大股东的对立面，去代表作为部分的中小股东利益。如果独立董事只着眼于中小股东利益而损害了公司整体利益或其他股东利益，其制度功能的发挥同样有失偏颇。独立董事在代表立场上应保持一种超然性、独立性，即应以公司整体和全体股东利益为基本立场，在此前提下，再将关注点着重放在中小股东利益保护方面。对此，《指导意见》亦有表述。 4. 意见表达上的独立性 独立董事的独立性最终要通过其发表独立意见的方式体现出来，因此，意见表达的独立性应是独立董事独立性的最终归宿。在我国，独立董事发表的独立意见有四种情形，分别是同意、保留意见及其理由、反对意见及其理由和无法发表意见及其障碍。独立董事意见表达的独立性，是指在发表上述任何一种意见时都应基于自己的独立客观判断，不受任何个人或单位的干扰、影响和命令等。也就是说，独立董事若发表与其他董事会成员一致的意见，无论这种意见是表示同意、保留意见、表示反对抑或不发表意见，只要该意见出自独立董事的独立客观判断，皆为独立意见。独立董事之间也会出现意见不一致的情形，同样地，只要每位独立董事在意见表达上保持了独立性，则这些不同的意见亦皆为独立意见。 （二）独立董事“独立性”在履职中的反映 “独立性”是独立董事最本质的特征，独立董事的独立性应贯穿于其履职的整个过程。独立董事制度的基础就在于，将“独立性”作为其人格属性，并假定这一属性能在其任职内保持不变。对此，我国证监会并没有尝试为独立董事“独立性”制定一般标准，但这并不妨碍其仍将“具有独立性”作为独立董事任职的条件，并将“不符合独立性要求”作为独立董事的解聘条件。事实上，独立董事的“独立性”实质就是指独立董事在履行职责上的独立。可以说，独立性是独立董事履行职责的基本保证。只有在独立性得到保障的前提下，谈论独立董事履职的有效性才具有实际意义。 长久以来，独立董事制度都被认为是缓解股东和公司管理层代理冲突的重要机制之一。然而在世界范围内，关于独立董事是否真正发挥作用，实务界和学术界其实一直都存在较大争议。独立董事的独立性不同于注册会计师的独立性，这种独立性要求独立董事在履职时应独立于公司，但又不能完全超脱于公司，这种独立性是相对而且带有普遍性的。事实上，很多客观因素都在一定程度上影响着独立董事履职的独立性。早在2001年的安然事件后，就有学者研究发现安然公司的董事会结构中独立董事的占比超过88%，2008年的次贷危机中最先被接管的美国国际保险集团，在2005年后就将董事会中外部董事的比例从此前的56%大幅提高到危机爆发前的86%。如此之高的独立董事比例也未能成功阻止这两家公司的财务丑闻和被接管的命运。这充分说明了一味追求独立性并不必然带来优秀的公司治理。尽管情况有些令人沮丧，但本文仍倾向于认为，在保障独立董事有效独立性的前提下，独立董事的履职情况是可以得到改善的。从各大上市公司公布的独立董事履职情况来看，一方面，独立董事出席董事会会议次数的有效性得到了保证；另一方面，相当一部分独立董事能够针对公司重大事项发表异议及独立意见。尤其是近年来，随着资本市场监管愈发趋于严格，独立董事的责任感和参与感有所增强，不少独立董事能够在董事会上提出不同意见，投反对票的独立董事也在逐渐增多。 独立董事职责的履行主要应以监督的方式进行。因为不依附和受制于任何个人利益和利益集团，独立董事可以在监督公司经营管理、提高公司绩效和保护股东利益等方面产生积极作用。独立董事主要通过监督公司经营管理作用于公司业绩的提高和股东利益的保护。其监督公司经营管理的作用，主要依赖于：（1）审查公司的重要决策；（2）保证公司财务及其他控制系统有效运作；（3）保证公司运作遵守法律、法规及公司章程要求；（4）对照合乎实际但要求较高的标准评价和监督公司管理层；（5）监督公司信息披露使之符合真实、准确、完整、及时、简明清晰、通俗易懂等要求。独立董事监督公司管理层的方式，除了“用手投票”，即，对他们认为存在问题的董事会议案提出异议之外，还可以通过“用脚投票”的方式表达不同意见，也就是主动辞去认为存在严重问题的上市公司的独立董事职务。 三、独立董事履职“独立性”的制度基础 作为公司治理制度的组成部分，独立董事能否发挥作用以及作用的有效程度除了受制于制度本身的完善程度以外，还取决于整个社会的制度结构。任何一项制度的产生都必须具备赖以生存的制度基础，独立董事制度亦是如此，否则就会影响这一制度功能的有效发挥。 （一）独立董事职能多元设定的不良反应 美国前证监会委员史蒂夫·J·弗里德曼认为，并不是独立董事制度问题太多，而是我们对独立董事的期望太高，在一些关键领域，没有界定董事会的责任。如前所述，独立董事的角色定位是其独立性特质的重要影响因素。然而遗憾的是，对于独立董事在我国上市公司中应该担任何种角色，社会各界尚未达成共识。目前，独立董事至少扮演着监督者、决策或参与决策者、顾问或咨询专家三种角色，相应地，也承担着监督、决策以及建议三种职能。在这样的职能定位下，独立董事在现有制度下参与公司事务的程度和范围在理论上远远超过了普通董事，全面参与公司事务正是独立董事难以发挥作用的原因之一。影响上市公司表现和行为的因素是错综复杂的，将解决公司治理中一切问题的希望寄托于独立董事的想法既不明智也不现实。独立董事制度承载了过重的负担，立法者以及社会公众对于独立董事制度寄予了过高期望。独立董事制度的设定将监督制衡、决策、建议等多种职能集于一身。但现实中，上市公司对独立董事意见的消极回应以及独立董事自身的局限性，使得独立董事在种种期待之下实则难以负荷如此重担。总体来看，与当初的制度预期相比，现实中的独立董事更像是一道“看似很美的风景”。 从目前我国上市公司独立董事的构成来看，学者、前官员和准官员、企业家、执业律师以及执业会计师等是主要的人员构成，这些群体的共同之处在于他们虽然具有较高的社会声誉和名气，但往往囿于时间、精力和能力等方面的局限性，难以满足独立董事职能多元定位下的各种要求。职能多元导致履职过程中精力分散、业务能力不足、不同职能间利益冲突等是产生独立董事作用负面评价的重要缘由。作为一种舶来制度，独立董事在引入我国土壤后似乎没能得到良好适应，从而一定程度上退化为一种形式主义的空壳，独立董事的应有之义和立法者的期待没能有效实现。 （二）独立董事选任和薪酬制度对其独立履职的影响 对于独立董事是否真正独立的判断，在其进入公司之前只是一种假设，当其进入公司后这种“独立性”也不是处于静止状态。某种意义上，对独立董事“独立性”的探讨需要结合具体的场景。此外，独立董事的选任、薪酬、责任保险、利益冲突等制度也都深刻影响其履职的“独立性”。 董事由股东提名和选举，试想若没有大宗持股人的支持，作为公司外部人如何被提名？若不能得到参会股东的多数表决票，外部人又如何能当选公司（独立）董事？依据《指导意见》第4条第（一）项，独立董事的产生机制需要得到大股东的认可，这使得独立董事的选任不可能绕过股东大会中占据较大表决权的大股东，控制独立董事人选的命运依然掌握在控股股东手中。既然独立董事由控股股东“一手提拔”而不是由中小股东自主选择，那么要求独立董事代表中小股东利益、监督和挑战公司董事会和内部控制人的想法就显得不切实际。独立董事的任免取决于拥有控制权的管理者或大股东，这深刻地影响了独立董事的个体独立性和整体独立性。 独立董事薪酬历来是争议较大的话题。独立董事的独立性要求其不能与公司存在利益关系和冲突，这决定了独立董事不可与公司有重大经济利益关系，独立董事不能对来源于任职公司的收入产生依赖，否则其独立性就无法保证。我国上市公司曾普遍实行过不向独立董事支付报酬的做法，但独立董事作为“经济人”的本性决定了，在缺乏激励的情况下不可能产生足够动力去发挥作用。独立董事薪酬与其独立性之间的悖论的确是一个棘手的问题。我国上市公司目前的做法是对独立董事采取固定津贴形式，不与公司业绩挂钩。这种处理方式从理论上来说不会损害独立董事的独立性，但却有可能产生独立董事激励不足的问题。 （三）独立董事与监事会监督职能的重叠与冲突 独立董事监督和监事会监督是世界范围内采用最广泛的两种公司监督机制。独立董事制度起源于实行一元制公司治理的美国，没有监事会这一公司组织机构，自然也就不会产生独立董事与监事会在监督职能上相互掣肘和冲突的问题。我国作为实行二元制公司治理的国家，在引入独立董事之后不可避免会产生独立董事与监事会监督职能的分工问题。遗憾的是，自独立董事制度引入20年来，这一问题始终未能得到有效解决。 我国上市公司监事会尽管被赋予了法定监督职能，但由于监事会对董事会决议既无决策权，也无对董事会成员的任免权，因此实践中监事会往往形同虚设，无法发挥有效监督作用。作为对监事会监督职能的弥补和监事会失效的应对，我国在上市公司董事会中又引入了独立董事，这使得我国上市公司的内部监督集合了英美法系和大陆法系的共同特点，形成了独立董事与监事会共存的内部监督机制。诚然，独立董事制度在我国的引入有其特殊背景，是对董事会“内部人”控制现象和监事会监督失效的制度回应，但不可否认，独立董事与监事会的结合并用在实践中产生了一系列问题，其中最突出的就是二者在监督职能上的重叠和冲突。 一方面，基于我国上市公司中监事会的存在，考虑到其与独立董事的分工与协调，我们不可能也没必要赋予独立董事与英美法系国家完全相同的职能。另一方面，由于监事会被定位为公司专门的监督机关，这在一定程度上导致对独立董事监督者角色的人为淡化，造成其职能设定的多元和监督职能的弱化，使独立董事的运作偏离了制度引进的初衷。由独立董事和监事会共同监督公司，在某种意义上也背离了公司内部监督权的不可分性，如果不能做到独立董事与监事会监督职能有效整合，这两种制度并存所产生的不良反应就难以消除。而独立董事如果不能在监督职能上有所作为，其履职的独立性也就失去了基本意义。 （四）独立董事责任制度与履职独立性之关系 康美案将独立董事责任问题推到了社会舆论的风口浪尖。独立董事究竟应该承担何种责任、如何承担责任，这的确是独立董事制度不得不认真思考和回答的问题。康美案中独立董事上亿元的赔偿责任创造了独立董事担责的“天花板”，如何评价这一判决结果可谓见仁见智。但该案所引发的独立董事责任承担问题是不容回避的，舆论的争议是一回事，但法律的问题最终还需回归法律的范畴予以解决。遗憾的是，在这一问题上，我国《公司法》和《证券法》似乎出现了不太“和谐”的地方，两部法律在董事履职问题上存在着差异化的问责标准。《公司法》第149条关于董事对公司的赔偿责任以及第152条关于董事对第三人的赔偿责任均限定在“违反法律、行政法规和公司章程”这一范围内。而《证券法》第85条却将承担连带赔偿责任的标准降低为是否有“过错”。显然，《证券法》上的“过错”与《公司法》上“违反法律、行政法规和公司章程”不是一回事。两部法律在董事责任认定标准上存在的规范差异，也让独立董事责任的承担更加扑朔迷离。 毋庸置疑，责任约束是督促独立董事保持履职独立性的重要措施，忌惮于可能会承担的法律责任，独立董事作为理性人会自觉坚守履职独立性，以防止因不独立而造成履职不力继而担责的结果。但是，在构建独立董事责任制度时，一个不容忽视的前提是，独立董事往往是在时间有限、信息不对称、专业知识不甚熟悉的情况下履行职责的。外国的经验表明，公司经营失败的责任主要应由经理层承担，对独立董事追究责任在某种程度上无法得到充分的法理和逻辑支持。但从各国的情况来看，免除独立董事责任同样也缺乏相应的法理基础。比如，英国1985年的《公司法》第310条即规定：“合同公司章程中任何免除董事责任的条款均为无效。”况且，如果独立董事可以对其行为不负责任而光取酬金的话，又如何避免可能的道德风险？如何界定独立董事的责任边界的确是一个艰难选择。 四、独立董事履职“独立性”之改革与重塑 尽管独立董事制度自引入我国以来就争议不断，而康美案又将这一制度的弊端放大到极致。客观来讲，独立董事制度仍然发挥着不可替代的作用。尽管其作用并非立竿见影，但长期来看确实功不可没。因此，因噎废食以至于寻求抛弃独立董事制度的想法显然不够明智，放弃对独立董事的过高期望、保持合理预期，改革和重塑其履职独立性才是解决问题的理性选择。 （一）公司治理层面独立董事与监事会的变革：终结其一还是“二者选一” 界定独立董事与监事会的职能范围是独立董事能否很好履职的基础。我国将独立董事与监事会结合并用，试图构建一种更为有效的公司内部监督机制，但就目前来看并未达到预期效果，制度的再造与磨合必将是一项长期任务。但康美案已将解决独立董事问题推到了眼前，再加上目前《公司法》正处于修改之际，证监会也正在推动《上市公司独立董事规则》的修订，借此契机，解决横亘已久的独立董事和监事会关系问题或许正当其时。 不可否认，我国上市公司监事会制度的实施效果不够理想。在引入独立董事制度后，监事会制度更是陷入到或“存”或“废”的争议之中。“全面抛弃独立董事制度，与全面抛弃监事会制度都不应当是立法者的明智选择。”本文认为，尽管我国上市公司监事会制度低效，但也不可轻易放弃这一制度。更为妥当的做法，是借鉴日本的经验。日本的公司治理虽然也采取二元制模式，但在公司内部监督制度方面却别具特色地采取独立董事与监事会“二者选一”的模式。日本虽然也引入了独立董事制度，但却没有将该制度作为一项强制性要求，而是使公司在监事会和独立董事两种制度之间进行选择。这种做法给予公司选择监督模式的权利，也最大限度激发了监督制度的功效。早在多年前，有学者曾提出《公司法》应授权公司在其章程中选择单层制或者双层制，这或许是对独立董事和监事会制度“二者选一”的另一种变相安排。从最近公布的《公司法》（修订草案）来看，给予公司单层制或双层制选择或许不久之后有望实现。独立董事和监事会关系的变革能够从根本上化解二者在监督职能上的掣肘和冲突，这就为独立董事独立履行监督职能扫清了制度上的一大障碍。 （二）独立董事选任与薪酬制度的改革与设想 对于独立董事的提名和任免，首先要从限制大股东和董事长、公司高管在这方面的影响力和决定权入手。在董事会提名委员会制度下，应坚持由该委员会提出独立董事人选。在独立董事任免权由股东大会享有的前提下，对大股东的表决权进行适当限制是保障独立董事“独立性”的必要举措。对此，可以考虑进一步降低股东提名独立董事候选人所需的持股比例，这样做的用意是尽可能降低大股东的影响力，增强中小股东对于独立董事提名的作用。另外，也可以考虑将独立董事的提名权仅赋予中小股东，或者虽赋予大股东提名权，但要求其在独立董事选任中予以表决回避。当然，这些方法都是治标不治本，实践中通过实施一些手段就可以轻松绕过，因此难以从根本上扭转独立董事由大股东决定的局面。打破独立董事选任与独立性悖论的另一种思路，是尝试建立独立董事委派制度。在这种制度下，证监会可以根据上市公司所报送的独立董事提名人信息，建立独立董事数据库，然后采取适当方式向上市公司委派独立董事。此举有望能在很大程度上克服选任制下独立董事因受大股东控制而难以真正保持独立的缺陷。 影响独立董事薪酬的因素很多，也非常复杂，如何确定独立董事报酬是独立董事制度的基础性问题之一。独立董事履职的独立性要求其既不能激进和草率，也不可过分谨慎和保守。防止出现前一种情形的有效方法就是避免将独立董事薪酬与所任职公司业绩挂钩。而对于后一种情形的预防则恰恰相反。这样的矛盾使得解决独立董事薪酬问题很容易陷入“非左即右”的陷阱，而无论偏向于哪一边都会影响独立董事履职的“独立性”。独立董事薪酬必须被正视并通过正确方法解决。对此，可以考虑两种改革思路：一是在当前固定薪酬制的前提下引入股票期权等激励措施，使独立董事在不对来源于所任职公司收入产生依赖的同时又能得到适当激励以更好地履行职责。二是以固定薪酬为基础，公司股东会可在年终时根据独立董事履职情况决定是否给予额外报酬。 （三）独立董事监督者角色的归位与职能定位的专一化 独立董事角色的错位是导致这一制度产生理想与现实断裂的重要原因。如前所述，究竟什么才是独立董事的适当角色，对此本来就存在多种意见，学术上认为独立董事至少具有“两种不同但并不相互排斥”的角色，即独立董事可以作为公司“发起人的负责的监督者，为全体股东利益而管理”，或者作为“帮助发起人和经理层实现公司总体价值最大化的战略性建议的储备库”。因此，将独立董事视为监督者还是建议者角色，决定了其实际的职能定位。然而，与其他来自国外的法律概念一样，对不同的群体而言独立董事总是意味着不同的含义。例如，我国的监管部门和法院基本上将独立董事定位为监督者，而独立董事自身却倾向于将自己界定为咨询专家。实践中，多数上市公司似乎也更看重独立董事提供咨询或辅助的职能而不是监督公司管理层。这种对独立董事角色认识的分歧直接影响了其职能定位，导致现实中独立董事职能的多元化。 研究公司董事会职能，尤其是监督职能，对准确定位独立董事具有重要意义。在公司治理中，董事会主要有两种角色，一是作为公司CEO和管理层的建议者，二是公司CEO的监督者。相应地，董事会也承担两种职能，但监督公司CEO才是董事会的初始职能。因此，关注董事会建议者角色的极少，但研究其监督者角色相当广泛。独立董事作为董事会成员，其角色设定不应超出这一范围。就我国目前现实情况而言，应适当淡化独立董事的决策者和建议者等角色，使其回归监督者的身份上来，放弃多元化的职能定位，专司监督之职，这对于促进独立董事履职的独立性无疑大有裨益。 （四）独立董事履职的责任边界与责任承担 随着新《证券法》的实施和注册制改革的推行，以信息披露为核心的监管和投资者保护制度渐趋严格。目前法律法规对独立董事履职可能产生的民事连带赔偿责任并未设置责任限制或保护性条款。实施注册制后，随着信息披露义务人虚假陈述责任风险的增大以及特别代表人诉讼的常态化，独立董事的履职风险无疑将被成倍放大。一方面，这意味着独立董事“勤勉尽责”的义务被提到更高的维度，独立董事“不独不懂”的生态将被彻底改变。但另一方面，由于我国上市公司质量良莠不齐，对独立董事苛以重责，如规定其与执行董事承担同等责任，将会造成独立董事选任的困难，或者即便勉强出任却过于谨慎保守，致使其意见可能偏离客观，成为公司发展的阻碍和掣肘。 独立董事虽为董事，但毕竟不同于公司内部董事，其作为公司外部人，所获得的信息有赖于公司管理层的提供。但管理层会为了议案能顺利通过而选择“报喜不报忧”式地向独立董事提供信息。再加上独立董事的职能主要在于监督，其不参与公司的日常决策，更不直接对公司业绩负责，因而对管理层所提供的信息往往难以做出判断。独立董事信息获取的不对称严重阻碍其做出独立客观的判断。因此，对独立董事苛以重责的理由并不充分。正如一位学者所言，就其身份和职责而言，独立董事基本上没有故意参与虚假陈述的可能性。而当上市公司有意蒙蔽的造假行为再加上专业机构的掩护，又怎能苛求一年只去几次公司和参加几次董事会会议的独立董事去识别和发现呢？ 对比两大法系的现有立法和法制环境，虽然各国关于外部董事民事责任的立法或许大相径庭，但实践中均已大幅限制了外部董事的法律责任范围，除非该类董事从事了不公正的自我交易，或者对违法行为有重大故意或过失，否则在证券法和公司法下的责任都是较为有限的。对独立董事苛以重责，并不必然意味着其履职独立性的提高。相反，过重的独立董事责任，可能会使其履职行为过于谨慎和保守，造成独立董事被“责任绑架”而沦为责任的仆从，从而导致另一种形式的“不独立”。因此，追究独立董事责任不宜施加过于严苛的法律责任，而应具体区别其违法违规事实，确定不同的责任义务和注意标准。就康美案等类似案件而言，如果原告投资者只能证明披露文件存在虚假陈述，却不能具体证明独立董事有故意或过失的，应当将独立董事的连带赔偿责任限定在所获薪酬也就是获利部分这一范围。 结 语 目前，康美案因原告代表人投服中心、各被告和原告投资者均未提起上诉，该案一审判决已经生效，原告投资者也已于近日陆续收到判赔款项。然而，依据康美药业近期发布的相关公告，公司仍将根据判决，向21名承担连带赔偿责任的被告依法主张相关权利，其中当然包括5名独立董事。随着一审判决的生效，康美案本身似乎已尘埃落定，但该案所引起的一系列震动仍留有余波。康美案无疑将改变独立董事制度的原有生态，但独立董事制度的改革是一项需要长久推动的系统工程，要从重塑独立董事的“独立性”、厘清独立董事的责任边界、平衡独立董事的履职风险等各个方面，重新构造独立董事权利、责任和利益的框架体系，如此才有可能帮助这一制度走出 “独立性”困境。值得一提的是，证监会日前已起草了《上市公司独立董事规则》（征求意见稿）并完成征求意见环节，该规则吸纳整合了《指导意见》等多个有关独立董事的制度规范，未来规则的落地将有望实现法规之间的一致性，解决独立董事规则的碎片化问题。随着法制的完善和资本市场的成熟，我们有理由期待独立董事们将来一定会既“独立”、“懂事”，又专业尽责！  （责任编辑：张 红） |
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