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对一起涉土地行政讼诉案的思考 葛建智 2021.10.8 近期南方某县级市农业农村局在一起涉地行政诉讼案中，被诉不履行法定职责，诉称原告租给合作社的耕地被转给镇政府安排给了第三人，做为省级公路建设拆迁安置，建了住房，要求履行调查处理职责。基层法院一审裁定：驳回原告起诉；原告不服，上诉市级中院，二审裁定：撤销基层法院一审裁定，指令该基层法院继续审理，该基层法院重新立案，公开审理，判决：被告在法定期限内对原告于一年多前提出的申请事项予以调查处理。对此，笔者不惴浅薄，思考管见如下： 1. 农业农村部门的问题 法律关键词解读错误和答辩方向和用词错误。 1.1 败诉点可能就在“限缩解释”。该农业农村局答辩词中对《土地管理法》第七十八条中的“土地”一词的含义 “限缩解释”为宅基地，可能是败诉的主因。笔者认为它的“土地”既含宅基地，也含规划内建设用地（将要或备用宅基地的未开发地，不是耕地）的合称，用“土地”没大错，只是缺少“定语”，如“规划内的”还是“所有的”，进行精准限定。 所有层级政府及部门都无权（基层部门更无权）解释法律，无权限缩法律用语名词的“内涵”、扩大其“外延”。法律解释权归全国人大常务会（《立法法》第四十五条），对具体应用法律的解释权归最高检、最高法（《立法法》第一百零四条，要报备人大）。 1.2 答辩表述重点 从农业农村局角度答辩词应紧扣主题，直截了当、开门见山的说清原告诉求的耕地上建房的执法权依法依“三定”职责归自然资源局，理由：一是中央给自然资源部门的“三定”职责有一项是耕地保护；二是按土地管理法第七十七条，未批或骗批、农用地改建设用地在内的所有非法占地行为等都归自然资源部门管；未划入宅基地规划范围的耕地，仍是耕地，不是宅基地和规划建宅用地合称的第七十八条中的“土地”，理应由自然资源部门管。。。等等。 1.3 委托代理人团队 委托代理人有二人，第一人是局内工作人员，第二人才是本地律所的律师，第三人聘请的是北京某大律所在地级市的分支律所的二位执业律师。关乎其切身利益，涉及住宅是拆还是不拆，很重视。 1.4 处置态度问题 当初被告未做答复是不妥当的，应主动及时查清情况、内部讨论、郑重答复，以决定是滞受理或移交，必要时抄送、知会相关部门。这是个态度问题，置之不理不是应有态度，引发原告不满，提起行政诉讼，不应该。不管归不归你管，该调查，则调查；该回复，则回复；该请示上级或本级政府，则请示。 2.土地法第七十五、七十八条的词语精准定义问题 2.1 第一种理解：第七十五条规定擅自占耕地建房等行为处罚归自然资源部门，治理验收达耕地标准归农业农村部门专业配合。第七十八条中没有处罚只有退地、责令拆房，是从第七十七条中析置出来的特别规定，专述违反第六十二条农宅规定的处罚条款。既然没有恢复原状的表述，那它的“土地”，不是指耕地，仅指农村宅基地和规划将要用于宅基地的建设用地，顶多再扩大到未利用地，但不是耕地。未划入宅基规划的耕地就不是七十八条所称的违建宅“土地”，仍属耕地，归自然资源部门管。 2.2 第二种理解：第七十五条，擅自占耕地建房等行为处罚归自然资源部门，退地、责令拆房归农业农村部门管。第七十八条中的“土地”，既含农村宅基地的建设用地，也包括规划将要用于宅基地的建设用地、未利用地，还包括耕地在内农用地，即：一切土地。违宅盖在哪，农业农村部门就责令拆除到哪。 2.3 农村宅基地的改革问题 宅基地范围是变化的，有扩大和缩小的可能。宅基地的范围、使用、处置等政策是变化、发展的，狭义、固定的宅基地观念跟不上发展、动态的形势。农业农村部职责里有个“改革”，就是要适应、方便“三农”，方便农民生产生活，有农村气息和特点，用发展、动态的眼光看宅基地，未来既有可能宅基不足，扩大规划宅基的可能；也有可能因户少宅多，缩减宅基地的可能。具体说，人多宅基不够，加上有可能将养殖家禽占用的院落面积一并计入宅基地面积，核准面积可能将来还要扩大的趋势，解决农民家庭养殖和农村生活实用需求（在助解决历史形成的超面积难题），那么扩大“宅基地”面积了，宅基地不够怎么办，就得用未利用地或转用农用地；当然也有可能减少宅基地、扩大非宅基地的情况，（如乡村建设、规划整治“空心村”），退宅后，则原宅基地就不是宅基地了，有可能是未利用地或农用地。 2.4 法律表述中的定语 定语不清，易生歧义、推萎扯皮。假如第七十五条的违法行为：建窑、建坟、建房、挖砂、采石、采矿、取土等发生在宅基地上，谁来处理？笔者认为也应属七十七条中的“土地”范围、“非法占地”，也应由自然资源部门处理。可见按土地分类来分职责也有重复“交集”，根因在法律条文“土地”定语不精准。即：第七十八条中的“土地”是指“所有的土地”还是“规划内的土地”？第七十五条中的“各自职责”内容是什么？农业农村部门是按“地类”管宅基地，还是管农宅（不论农宅下面是什么地）？希望有权做出法律解释的机关对此做出权威精准解释，根除扯皮、推萎。 3.法院问题 历时一年多，不计判决文书结尾一段训词和多处打字错误（将“积极”误打字成了“私极”，“负责”打成“负贵”，“工作日“打成“工作乱”等），一审裁决与再审裁决结果是完全相反的，为什么反转？ 4.原告和被告问题 4.1 原告资格问题 按照《农村土地承包法》第六十条第二款规定，承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求赔偿由此造成的损失。发包方——集体经济组织（村委会）是最有资格做原告的，但村委会是知晓（同意）的。 本案原告被法院认定为利害相关人，初衷不是要保护耕地安全，还是想长久拥有承包耕地的资格。如从机动地（如有）里补给原告一块是否就解决了问题？如果乡镇安置违法，原告就应为检察机关，提起公益诉讼。 4.2 被告问题 宅基地审批单位是乡镇级政府（土地管理法第六十二条第四款），城乡规划法第六十五条规定，不符规划，乡镇政府责令停建、限期改正；逾期不改，可拆除。建房是镇政府批准了的村委会知晓，镇政府、村委会似乎也会成为被告。 如何认定第七十八条中的“土地”，是宅基地+规划建设用地，还是指违建住宅盖到哪里就查到哪里的所有土地，决定了农业农村局和自然资源局谁应成为被告。 5.下步问题、经验教训和感受 5.1 下步要祥细调查，村镇安排批准建宅合法、有无错误？农业农村局如何回应和结案？村镇安排批准建宅如不合法、有错，农业农村局如何执法？拆房带来的损失会不会引发第三人提起行政诉讼、要求国家赔偿？被告是农业农村局、镇政府还是共同？ 5.2 客观地说，如何理解、承担界线不很清晰的新职责，是所有层级加强法律学习的新任务，是难题、有困惑。农业农村局部门对诉求应主动、积极回应，调查、回复；庭辩要主方向正确，用词要合法、规范；涉及法律疑问，要多问（政府、司法、上级等）、多跑（会商、沟通、协调、安抚）、多准备（代理人团队、材料准备等），避免被动的当“冤大头”、“替罪羊”、损失名誉。 5.3 初始承包人占别人耕地建房不可能；占自己耕地建房，一是离群索居不大可能，二是有宅再建不必要。最有可能是在承包、转包过程中发生占耕地建房，当事人可能不是本村村民、经镇政府同意或有背景。。。如何认定事实，关乎适用哪条法律。 5.4 有一些省将宅基地执法下放乡镇，将拥有宅基地审批管理权的、紧密联系村屯的乡镇政府，赋予其责令拆除的执法权，责权统一，情况清楚、执行方便、节省工作成本、制止及时，是可推广好办法，农业农村部也已肯定和推广。农业农村部门就避免了责、权不统一，情况不明等带来的被告、被斥责的尴尬。
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