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潘庸鲁，上海市高级人民法院刑事审判庭三级高级法官  文章思维导图（上下滑动查看图片）
 在现代刑事诉讼关系中，辩护权是被告人在刑事诉讼活动中的一项基本权利。根据我国《宪法》第33条、第130条的规定，基于国家尊重和保障人权的内在要求，可以把刑诉法中的辩护权上升为一项公民宪法性权利。从诉讼结构上讲，控诉、辩护、审判构成了现代刑事诉讼的三项基本职能和等腰三角庭审架构，共同维系和确保司法公正的实现。 现代法治范式下的刑事诉讼是以控辩平等对抗为基本理念构建辩护权，完整的辩护权是由被告人和以律师为代表的辩护人组成。辩护权主要表现为根据事实和法律提出和论证对被告人有利的材料和理由,在实体上反驳指控，提出证明被指控人无罪、罪轻、应当减轻或免除其刑事责任的材料和意见,以及在程序上主张被告人所拥有的合法诉讼权利。辩护权严格意义上讲是一项防御权，是为了防止被告人受到不公正的待遇和不应有的侵犯，从而维护其合法权益和人格尊严的诉讼权利。显然，由于被告人专业知识储备不足以及客观地位限制，在现代刑事诉讼关系中被告人的辩护权主要通过持续强化律师辩护职能来体现，即律师通过有效辩护为被告人争取最大化的合法权益。因此，当前的刑事诉讼关系对辩护律师辩护能力提出了较高要求，即应当具备在实体辩护与程序辩护中切换、在审前辩护与法庭辩护中延续、在消极辩护与积极辩护中游走的技巧和策略，概言之，需要具备有据有理说服法官的艺术表现能力。 自1979年刑事诉讼法实施后，辩护权不仅在中国特色社会主义法律体系中落地生根，并且随着中国法治文明进程的持续推进，社会综合治理的法治化成为一种共识性的社会沟通方式，因而对被告人辩护权的保护和强化始终处于现代进行时中，并成为衡量司法公正、依法治国质效的关键性指标。尤其以十八届四中全会提出的以审判为中心的诉讼制度改革，把辩护权的实践化和具体化提升到一个新高度。为此，最高院联合有关部门出台了一系列的实践性制度，2015年两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十一条规定，法庭审理过程中，法官应当注重诉讼权利平等和控辩平衡。对于律师发问、质证、辩论的内容、方式、时间等，法庭应当依法公正保障，以便律师充分发表意见，查清案件事实。法庭审理过程中，法官可以对律师的发问、辩论进行引导，除发言过于重复、相关问题已在庭前会议达成一致、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人，故意扰乱法庭秩序的情况外，法官不得随意打断或者制止律师按程序进行的发言。2017年最高院、司法部为加强人权保障，促进司法公正，充分发挥律师在刑事案件审判中的辩护作用，出台了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，为保障被告人充分行使辩护权提供刚性制度保障。2018年最高院下发《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》，要求各级人民法院及其工作人员要尊重和保障律师诉讼权利，严格执行法定程序，平等对待诉讼各方，合理分配各方发问、质证、陈述和辩论、辩护的时间，充分听取律师意见。对于律师在法庭上就案件事实认定和法律适用的正常发问、质证和发表的辩护代理意见，法官不随意打断或者制止；但是，攻击党和国家政治制度、法律制度的，发表的意见已在庭前会议达成一致、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人，故意扰乱法庭秩序的，审判长或者独任审判员可以根据情况予以制止。律师明显以诱导方式发问，公诉人提出异议的，审判长或者独任审判员审查确认后，可以制止。正如美国法学家朗·富勒指出:公平的审问必须慎重地顾及互相争执的双方,使双方都能得到同样的重视和评判。显然，法院为律师行使辩护权提供全方位、可操作、下沉式的制度保障、细节呵护和有效对抗。 以审判为中心是要求推进庭审实质化，做到事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭，确实保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正审判中发挥决定性作用。突出法庭审理的实质意义，强化控辩双方法庭的对抗性，要求所有与定罪量刑有关的证据都要在审判中提交和质证，所有与判决有关的事项都要经过法庭辩论，法官判决建立在法庭审理基础之上，被告人辩护权得到充分保障，被告人在庭审中的主体地位得到充分展示。毕竟，辩护制度的理论基础如果不建立在程序公正的基础上,是无法得到完整而彻底的说明的。注意维护律师在法庭审理中的发问权、质证权、辩论权，认真听取律师的辩护意见，尤其是律师无罪、罪轻的辩护意见，并且在评议裁判中加以考虑，在裁判文书中加以体现，在程序上维护律师的合法权益，才能在实体上促进判决的公正权威。 法官作为审判流程的主导者和引导者，充分保障被告人及律师的辩护权是审判要义，形式上的尊重固然重要，但更要注重实质上的维护，以确保审判流程的合法和有序。有时因案件的复杂，审判流程并不能完全按照预设角本推进。在刑事案件二审审理中，笔者曾碰到上诉人提出一审法官在宣判时变更了公诉机关指控的罪名，而没有组织辩护人辩护或听取辩护人辩护意见的情形，要求二审法院发回重审。对此是否要发回重审，笔者认为应慎重，根据《刑诉法解释》第二百九十五条规定，对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：……（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决；……具有第一款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。对于一审法院改变公诉机关指控罪名后的处理刑诉法解释给予了较为明确的规定，一旦出现这种情况，法院应当听取控辩双方的意见，这是对控辩双方的尊重，更是对被告人辩护权的充分保障，至于是否组织再次开庭，视情况而定。例如某法院审理的一起合同诈骗案，辩护人认为一审法官将公诉机关指控的贷款诈骗罪改为合同诈骗罪时没有听取其意见，二审法院应发回重审。合议庭对该辩护意见十分重视。后经查实，虽然庭审笔录记载较为简单，无法显示一审法官对可能涉及的罪名调整是否听取了辩护人的意见，但通过调取一审庭审录像，显示一审法官在庭审中对此作了较为明确的引导：“除了起诉指控的罪名，还有可能存在其他罪名，例如合同诈骗罪等，如果辩护人认为有必要，可以一并发表辩护意见。”笔者个人认为，一审法官通过引导已听取了辩护人的辩护意见，至于辩护人是否认可以及是否发表辩护意见并不作要求。需要特别强调，从逻辑上讲，在案件被正式宣判之前，准确的罪名及量刑是无法告知被告人及辩护人的，一审法官只能在审判流程中进行一定程度的引导或者告知可能存在的情形。当然，这里的前提是所指控的事实和质证的证据均没有发生变化。毕竟罪与非罪、此罪还是彼罪是由合议庭在事实查清和证据质证的基础上根据法律和审判经验自由裁量的结果。对此，《刑诉法司法解释》第二百九十四条规定，合议庭评议案件，应当根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，在充分考虑控辩双方意见的基础上，确定被告人是否有罪、构成何罪，有无从重、从轻、减轻或者免除处罚情节，应否处以刑罚、判处何种刑罚，附带民事诉讼如何解决，查封、扣押、冻结的财物及其孳息如何处理等，并依法作出判决、裁定。对第二百九十五条的适用不能机械理解，关键在于是否充分保障了被告人及辩护人的辩护权，以及涉定罪量刑的证据是否被举证、质证，至于罪名的确定应交由合议庭评判，这是法官自由裁量权的体现。这里存在三种情形：第一，如果被告人及辩护人对案件进行无罪辩护；第二，行为涉及法条竞合或者想象竞合，遵循择一重罪处罚原则；第三，将重罪名调整为轻罪名。笔者个人认为，在事实和证据均没有发生变化且涉案证据均已被举证和质证的情况下，即使发生罪名调整，法官因疏忽或认为没有必要再次听取辩方的辩护意见，并不是对条文实质精神的违背，因为事实和证据并没有发生变化，被告人及辩护人在庭审中已围绕着事实、证据、罪名等发表了充分的辩护意见，只是法律适用选择问题。退一步讲，即使可能存在形式上的些许瑕疵，并不能成为发回重审的理由， 毕竟没有损害被告人的法定诉讼权利，也没有影响公正审判，辩护权的本质是为被告人争取最大的合法权益，上述三种情形并没有实质侵害被告人的合法权益。况且，对罪名的选择应是合议庭自由裁量的法定权限范围。 实践中还有一种情形是一审法院将公诉机关指控的轻罪名调整为重罪名，例如故意伤害罪调整为故意杀人罪、职务侵占罪调整为贪污罪等，因罪名的调整很可能涉及到被告人量刑档次及量刑幅度的改变，如果合议庭评判下来会出现此种情形，一审法院不仅应听取控辩双方的意见，必要时还应组织再次开庭。反之，若没有听取辩护人的辩护意见，不排除案件被发回重审的可能，当然，具体还要看对刑诉法第二百三十八条的理解和把握，但评判时要坚持严格的同质解释立场。 综上，在审判中法官应坚守充分保障被告人及辩护人辩护权的理念，把审判工作做扎实。当然，仅因罪名调整没有听取辩护人相关辩护意见，也并不必然导致案件发回重审，对此二审法官应慎之又慎，毕竟，这受制于辩护权的实质保障、裁判权基本要义理解以及事实和证据是否发生变化，况且，二审中这方面的辩护还可以得到相应修复。说到底，法官、检察官、律师尽管身份不同，但同属于法律职业共同体，控辩审之间并非此消彼长的关系，在维护司法公正、保障当事人合法权益、防止冤假错案发生的法治高度上具有目标一致的追求。 |
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