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“以房抵债”问题是房企破产程序中的热点和难点，现行法律对此并无明确的规定。本文通过对“以房抵债”的界定，“以房抵债协议”的效力以及“以房抵债”在破产程序中可能产生法律后果作相关梳理，以期对司法实践中此类争议的解决提供一个可供参考的路径。目前，我国在立法中尚未对“以房抵债”进行明确地定义，本文认为，“以房抵债”可以作为“以物抵债”的形式之一。笔者查询现行有效的法律规定，涉及到界定“以物抵债”的规定，包括《中国银行以物抵债管理办法》、《交通银行以物抵债管理办法》、《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》。《中国银行以物抵债管理办法》第二条规定，本办法所称以物抵债，是指债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归中国银行所有，用以偿还银行债务。债务人不履行到期债务，银行作为抵押权人或质押权人依法拍卖或变卖抵、质押财产，并以变现所得优先受偿的，不属于本办法所指以物抵债范围。《交通银行以物抵债管理办法》第二条规定，本办法所称以物抵债，是指债务人将非货币财产折价归还我行，用于偿还债务（包括本外币贷款及非正常资产）的行为。《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》第一条规定，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。 根据上述法律规定总结得出，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为，其目的在于以他物抵付债务，实现债务消灭的法律效果。 本文中讨论的“以房抵债”是指债务履行期届满后，房企破产申请受理前，房企与债权人约定以建设的房产用以抵偿债务的行为（债务履行期限届满前订立的以房抵债协议，在性质上多为担保，不是纯粹意义上的以房抵债协议，不属于本文讨论的范畴）。通常来说，房企不会主动签订“以房抵债协议”，因为于房企而言，开发建设房产的目的为生产经营或销售获利，在债务履行期限届满前，为继续经营销售的需要，房企几乎不会主动提出以房抵债；而于债权人而言，从《中国银行以物抵债管理办法》第三条“银行债权应当首先考虑以货币形式受偿，从严控制以物抵债”的规定可以体现，债权人的目的在于实现金钱债务的清偿，而不是获得债务人房产。在房企破产中的“以房抵债”，最大可能是债务履行期限届满后，房企作为债务人无力清偿债务，尤其是经营陷入困境，濒临破产时，债权人为实现债权全部清偿，房企为避免成为失信执行人影响商誉和继续经营，从而促使房企与债权人达成以房抵债协议。据此，笔者认为，房企破产程序中的“以房抵债”实质上是债权人与房企基于债权实现和债务清偿而相互博弈、相互妥协的产物。 
以房抵债是债权人与债务人对清偿原债务所增加的一种债务履行方式，是根据借贷、买卖、劳动、施工等原因形成的原债权债务衍生而成的，以房抵债协议并不能改变原债权债务之基础法律关系。换言之，以房抵债协议，包含了两种法律关系，一是基础的债权债务关系，二是以房产抵偿债务的买卖合同关系。《中华人民共和国民法典》、《不动产登记暂行条例》及实施细则等法律规定，不动产物权的变动以登记为生效要件。房企破产实践中普遍存在以房抵债协议的债权人一方办理了房产备案登记或预告登记而未办理房产转移登记手续，从而产生大量的以房抵债案件纠纷。根据《中华人民共和国民法典》第二百一十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，以房抵债协议的成立不以办理房产产权转移登记为要件，只要双方出于真实意思表示达成协议，未违反法律法规强制性规定，以房抵债协议协议即有效，只是债权人无法根据协议约定的所有权直接转移的条款而获得房产的所有权。另，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（下称九民纪要）第44条“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”的规定，最高人民法院确立了以物抵债为诺成性契约的裁判规则，即债务履行期限届满后，当事人双方对债权数额予以结算、确认，并由此达成以房抵债协议，只要该协议的内容不存在违反合同效力的强制性规定，且不存在显失公平的情况下，应尊重当事人的意思自治，确认以房抵债协议有效。本文讨论的以房抵债协议为债务履行期届满后破产申请受理前所签订的抵偿协议，根据前述规定，该以房抵债协议只要出于双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法成立，合法有效。在房企（债务人）破产时，对于已经履行完毕的以房抵债协议即抵债房产已经交付并办理所有权转移登记手续的，若该以房抵债协议不存在可撤销或无效情形的，债权人已取得抵债财产所有权，新、旧两债均归于消灭，抵债财产依法不属于债务人破产财产（不考虑个别清偿无效的情形）。房企（债务人）破产时，对于未履行完毕的以房抵债协议，抵债物应当被列入债务人破产财产，根据破产程序公平受偿的原则，破产管理人不能随意解除以房抵债协议，债权人也无权请求继续履行以房抵债协议。 《中华人民共和国民法典》第三百九十四条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权在房企破产清偿中具有优先性，债务人若将已经设定抵押权的房产通过以房抵债的方式转移所有权，抵押房产将可能不被列入债务人破产财产范围，从而使得抵押权人的债权优先性受损。因此，在签订以房抵债协议时，需注意不得侵害抵押权人的合法权益。《破产法》第三十一条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。《破产法》第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。在处理以房抵债行为时，存在上述法律规定情形的，管理人在破产债权认定程序中，直接或以诉讼的方式行使撤销权依法认定以房抵债行为无效并追回相关房产，但存在以下两种例外情形。1、债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿且债务清偿时担保财产的价值不低于债权额的，管理人请求撤销的，人民法院不予支持。2、债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持。但债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外”必要时，管理人可申请人民法院依法撤销交易行为，将债务人所实施的不利于债权人的交易行为最终归于无效，并产生依该行为所引起的财产变动恢复原状的效果。《企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但有下列情形之一的，不得抵销：（一）次债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。《企业破产法司法解释（二）》第四十一条规定，债权人依据《企业破产法》第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。第四十四条规定，破产申请受理前六个月内，债务人有《企业破产法》第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于《企业破产法》第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。上述规定的破产抵销权本质上是民事抵销权在破产程序中的扩张或延伸。债务人和债权人签订以房抵债协议的同时可以行使抵销权以消灭互负债务，此时行使的抵销权与破产抵销权的行使有类同之处，主要区别是权利实施主体不同，民事抵销权的实施主体可以是债权人也可以是债务人，但破产程序中的抵销权实施主体是债权人一方，接管破产企业的管理人原则上不能主动行使抵销权，但抵销能使债务人/破产企业财产受益的除外。如果债权人与债务人是在破产受理前六个月内行使抵销权，那么该权利行使将会受到《企业破产法》第四十条的规制。房企破产实践中，以房抵债协议的实施，需要一系列的民事、行政行为的高度融合。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第1、2条规定及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，立法原意是出于以居住类生活消费需要购买房产为目的，并且已交付全部或者大部分房款的商品房消费者的权益予以保护，该消费型购房人的债权（实质上是物权）优于建设工程价款优先受偿权，进而优于抵押权，优于普通债权。但以房抵债的债权人其本意是通过签订商品房买卖合同以督促债务人履行原债务，债权人不是真正意义上的消费型购房人，不符合商品房消费者的身份，不享有优先受偿权。因此，破产程序中以满足自身居住需求的消费型购房人的优先权，优先于建设工程优先权以及以房抵债协议生效后设立的其他融资抵押行为优先权（如抵押权）。鉴于房地产开发建设的复杂性及物权法定原则的公示效力，以房抵债行为取得的优先权需与其他特定优先权，再次进行顺位排序。管理人在房企破产案件处理中，需结合具体案件的实际情况，按不同优先权的效力等级做出正确安排。房企破产中关于“以房抵债”的法律效力问题是破产案件办理的难点所在，极大地考验了破产管理人与法院的解决能力，所以需要我们在司法实践中切实注重实践研究和分析，需要结合司法实践中的争议与困难，掌握“以房抵债”在整个破产实务中的特殊性，尤其是要结合现实困境，加强分析并针对性的采取措施加强对其的改进。 参考文献： 1、刘勇·《破产程序中以房抵债协议的法理性质与清偿路径探析》； 2、程麟清·《破产程序中以房抵债协议认定无效、可撤销与解除的适用》； 3、李长平·《论我国房地产破产企业“以房抵债”的法律效力》 4、裴亚洲·单星辰.《论以房抵债协议买卖条款之法律效力—以民间借贷司法解释第24条为中心》； 5、李军红·《破产程序中“以房抵债”问题研究》。
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