破产程序前签署的“以房抵债”协议的履行及限制

由于供给侧改革的持续深入，营商环境的持续优化，企业的淘汰退出渠道不断被完善，破产重整作为市场主体的退出渠道之一，近年来的案件不断增多。而房地产企业经过多轮的扩张，如果没有建立完善的风险防范机制，在受到政策调控和市场的周期性影响时，相对容易陷入困境。在越来越多的房地产企业被申请破产的情况下，各式各样的“以房抵债”协议层出不穷，而在司法实践中，对破产程序中“以房抵债”协议相关效力的裁判结果也不尽相同，这给管理人适用法律带来了一定的困惑。房地产企业具备资金占用量大、利益影响广泛的特征，管理人如不能妥善处理相关“以房抵债”协议，可能存在一定的法律风险和社会风险。有鉴于此，笔者通过梳理相关案例，结合自身办理的相关案件，试图对破产程序中“以房抵债”协议的处理进行探讨并为管理人提供实务借鉴。

一、“以房抵债”协议的效力

（一）以房抵债协议的含义

以房抵债指的是房地产企业在经营过程中，产生了对外负债，通过签署《以房抵债协议》、《顶账房协议》或者《商品房买卖合同》等协议形式，将库存商品房以一定的价格“转让”给债权人，债权人豁免抵顶商品房对应债权的行为，通俗地说，以房抵债协议属于以物抵债协议。民法上似无以物抵债这一专有名词，而史尚宽先生言，物抵债协议是指债权人受领他种给付代替原定给付，而使债之关系归于消灭的合同[1] 。

（二）以房抵债协议的诺成性和实践性

我国法律并未明确规定以物抵债协议，而司法实践和法学理论对于以物抵债协议属于诺成性合同或者实践性合同存在不同的观点。

例如，2014年4月25日，江苏省高院发布的《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》认为，对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分是否办理了物权转移手续，已经办理了物权转让手续的，确认以物抵债协议的效力，尚未办理物权转让手续的，按照原债权债务关系审理，该意见实际上是将以物抵债协议视为实践性合同。

最高人民法院民一庭2014年刊登的《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文和江苏高院的意见一致，认为以物抵债协议参照台湾地区“民法”，属于实践性合同。台湾“民法”319条规定：“债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭”，该规定即为民法上所称的代物清偿制度，传统民法认为债权人受领他种给付是代物清偿协议的成立要件。

但民法学界与司法实务界对该规定不无反思：首先，司法实务界对于以物抵债协议已经向诺成性合同的方向转变。2015年，最高人民法院民二庭的会议文件《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中提出：“债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治”。此外，（2016）最高法民终484号判决书中明确认定，以物抵债协议不以受领抵债物为生效条件，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。（2017）最高法民申128号裁定书、(2018)最高法民再50号判决书等司法文书均对以物抵债协议属于诺成性合同进行确认。九民纪要第44条亦支持以上观点，并对以物抵债协议的法律效果进行明确。

其次，民法学界也针对以物抵债协议属于实践性合同进行了反思。崔建远教授认为，从鼓励交易、保护意思自治的角度出发，应认定以物抵债协议在不违反强制性规定的情况下有效[2] 。王泽鉴教授也认为，财产性的契约均应予以“诺成化”，要物契约作为法制史的残留物，无保留的必要[3] 。

通过以上的梳理，我们可以发现，将以物抵债协议视为诺成性合同既有司法裁判依据，也比较合乎生活实践。以物抵债协议属于当事人之前关于权利义务的清理和再约定，如将以物抵债协议视为实践性合同，抵偿物交付后合同方能成立的，在具有交付阻碍事由时，无法保证当事人之间的意思自治，且对交易的便捷造成影响。而如当事人约定以物抵债的，通过债的并存这一制度更能保护债权人的利益。合同的诺成性与代位清偿型只是分属于以物抵债协议进行的不同步骤，取决于当事人之间的约定，而非对立冲突关系，将清偿型以物抵债协议界定为诺成合同的性质是为了解决新约的效力问题，只要清偿型以物抵债协议达成，债权人就可以依据新约主张权利[4] 。参照台湾地区“民法”320条的规定：“因清偿债务而对于债务人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，旧债务仍不消灭”，在两个债权债务并存的情况下，债权人具有合同选择权，可以根据情况选择更为容易实现权利的合同履行。

（三）以房抵债协议的效果

如前文所述，在司法实务界和学术界都认可以房抵债协议为诺成性合同，以房抵债协议亦是建立在等价有偿、平等自愿的基础上，当事人达成一致合同即告成立并生效。由于房地产的行业特点，相关债权债务人无法通过一般化的货币实现权利时，房地产债务人通过其所能够处分的房产进行分配，不违反法律、法规的强制性规定。

二、《破产法》对以房抵债协议继续履行的限制

房地产企业被受理破产后，全体债权人应当通过向管理人申报债权的方式从破产程序这一终局性分配程序中统一、公平受偿，《企业破产法》禁止管理人对债权人进行个别清偿以损害其他债权人的利益，同时还规定了管理人选择解除合同的权利以保证债务人财产价值的最大化。但债权人请求依据以房抵债协议向其交付房产是否属于个别清偿的行为或者管理人能够解除合同的范畴，实务上存在不同的见解，由此也产生了同案不同判的现象。

（一）《破产法》对管理人合同解除权的限制

《企业破产法》第18条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。该规定的目的是通过管理人的审查，保证继续履行双务合同能使得债务人财产增值，有利于全体债权人。但该规定既对管理人赋权的同时亦做了相关限制，即法条明确规定，只有“双方均未履行完毕”的合同管理人才享有解除权，而对于一方已经履行完毕，或者属于单务合同的，管理人是不享有选择权的。

根据笔者的检索，最高法院的（2021）最高法民申7052号民事裁定书、（2021)最高法民申2463号民事裁定书等以及部分高级人民法院如北京高院作出的(2015)高民终字第761号民事判决书、山东高院(2019)鲁民终1942号判决书等，均对管理人只对“双方均未履行完毕”的合同享有解除权进行了说理。

因此，如果债务人和债权人，在债务履行期届满后，签署以房抵债协议的，管理人应当认为该以房抵债协议有效，且不得要求解除该协议。

（二）破产法16条对以房抵债协议履行的阻却

《民法典》明定不动产以登记为物权变动要件，以房抵债协议作为债权协议，本身不能产生物权效力，债权人也不因此直接产生物权期待权，只不过债权人和债务人通过协商，使得在原债权债务关系之外产生了并存之债。但《企业破产法》第16条规定，法院在受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效，即便是对特定财产享有担保权的债权人，也只能通过破产财产变价途径分配受偿。

正是基于破产程序是概括清偿程序这一特殊性，管理人承认以房抵债协议的效力这一合同效力层面，与因破产而适用特别程序不能继续履行协议这一程序层面，才不会产生法律上无法调和的矛盾。因此，最高法院相关判决中会载明：“从目前查明的事实看，似不存在陆文学、王勤爱尚有其他义务未予履行的情形。就此而言，原审判决根据该条规定判令解除合同，适用法律确有不当。但在人民法院已经受理金凤桐公司破产申请的情况下，如不解除以物抵债协议，继续履行的效果就是使作为一般债权人的陆文学、王勤爱事实上取得了所有权，对其他债权人不公。就此而言，原审判决判令解除合同，符合破产法公平清偿债务、避免个别清偿的精神，在结果上并无不当。以房抵债协议解除后，如果陆文学、王勤爱对金凤桐公司确实享有债权的，可根据原来的债权债务关系向金凤桐公司的破产管理人申报债权。”[5]

因此，原则上以房抵债协议在债务人进入破产程序后不应继续履行，债权人可以依照破产法的相关规定，通过向管理人申报债权的方式实现权利。

（三）破产法31条对以房抵债协议效力的阻却

《企业破产法》第31条是对财产或财产性权利进行处分导致债务人资产缩减行为的禁止性规定，目的在于防范债务人放弃权利，导致资产流失，损害债权人的利益。31条作为破产法的特殊性规定，应基于“特殊法优于一般法”的原则优先适用。

具体到管理人需要审查的以房抵债协议来说，应分情况进行甄别债务人在破产受理前1年内签署的协议：

1.原债务履行期届满前签署的协议

首先，根据九民纪要的规定，债务履行期届满前签署以物抵债协议的且抵债物未交付的，应根据原债权债务关系起诉，同理，债权人也只能向管理人申报债权而不得请求管理人将抵债房产进行过户。

其次，债务履行期届满前签署以房抵债协议，暗含了对未到期债务提前清偿的效果，管理人可以依据31条请求法院予以撤销。

2.以房抵债的基础债务不真实或者抵债价格不合理

管理人在对以房抵债协议进行审查时，不仅要审查以房抵债本身的效力，还应当审核原债权债务的基础法律关系和事实证据，对于不存在基础债务关系，或者抵债价格明显不合理，严重低于市场价值的，应参照31条的第一项和第二项的规定予以撤销。

3.属于让与担保的协议

目前，司法裁判已经承认让与担保并明确规定了相应的法律效果，债务人可以通过让与担保的方式进行融资，需要注意的是，管理人可以撤销破产受理前“对没有财产担保的债务提供财产担保的行为”，该行为既包括该笔债务无任何财产担保，也包含该笔债务虽有财产担保，但在法院受理破产申请前一年内，债务人又为该笔债务增加提供担保进而损害其他债权人利益的情形[6] 。因此，如果主债权在设立时没有担保或者主债权即使有担保，又在破产受理前1年内的通过以房抵债增加让与担保行为的，管理人可以依据第31条的规定予以撤销。

（四）破产法32条对以房抵债协议效力的阻却

《企业破产法》第32条规定，管理人可以撤销债务人在破产受理前6个月内的个别清偿行为，个别清偿行为并不以债权人善意为条件。（2021）最高法民申7688号民事裁定书论证，“该条文从平等保护全体债权人的角度出发，规定管理人有权撤销发生在受理破产前六个月内的个别清偿行为，并未设置债权人是否善意的条件”、“以其不存在恶意为由主张案涉清偿行为不应被撤销，理由不能成立”。因此管理人需要着重审查，以房抵债协议是否签署于破产受理前6个月。

三、未竣工房产不得抵债

以房抵债协议的实际目的是用库存商品房代为清偿金钱债务，实际操作中，房地产企业可能会分别使用现房和期房进行抵账，虽然都是以房抵债，但相应的法律效果会因破产程序而区分。

如果房地产企业使用期房抵债的，在进入破产程序后，对经过债权人会议决议继续营业的，则对期房需要继续投入相应的建设资金。根据《企业破产法》第42条的规定，破产受理后，因继续营业投入的建设资金应作为共益债务对待，此时，继续履行以房抵债协议将会产生债权人的一般性债权受到特别保护变为共益债权的效果，即从无法全额受偿变为全额受偿，该等情况将直接损害其他债权人的利益，管理人应不予支持。

此外，根据《民法典》第580条的规定，非金钱债务法律上或事实上不能履行的，可以终止合同权利义务关系。在破产受理后，抵债房屋尚未竣工验收的，不符合直接交付的条件，债务人亦无法办理过户手续，虽然以房抵债协议有效，但属于法律上或事实上不能履行的合同。

相反，房地产企业若使用现房进行抵债的，在进入破产程序后，无需再投入资金用于建设，原则上于其他债权人利益无碍，在没有效力阻却事由的情况且不符合管理人行使解除权的，不妨继续履行。

四、备案、预告登记的保护效力

备案是在房屋预售过程中开发商与购房人签订商品房预售合同后在土地及房屋管理部门办理的备案登记手续，是行政管理的一种手段。然而根据《民法典》的规定，不动产产生物权变动以登记为准，因此，备案行为虽然能够防止一房二卖或多卖等情况的发生，但并不具有任何物权效力，购房者不能据此取得其对所购房屋享有物权或优先受偿权。虽然经备案的购房者并不具有权利优先性，但从维护稳定交易、减少诉累的破产经济角度出发，管理人应审慎的行使合同解除权，在具备交付房屋的条件、购房人能够交齐购房款的，应当继续履行合同。

预告登记是《民法典》中明确规定的一项制度，目的是保证将来物权实现，所以预告登记本身不是物权登记。但预告登记的法律效果是未经预告登记权利人同意，处分不动产不生物权效力，故预告登记具有排他性，预告登记的权利具有保障物权不得变动的保全效力和自预告登记时取得权利顺位的保存权利顺位的效力。因此，债务人签署以房抵债协议后，又为债权人办理了预告登记的，管理人应当继续履行[7] 。

五、建设工程优先债权可以办理房产过户

建设工程优先债权，即按照原《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定保护承包人而设立的法定优先权，现《民法典》已经吸纳司法解释的精神，第807条规定建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

部分房地产企业为减少现金支付工程款的压力，通常采用以房抵债的方式支付工程进度款，或者直接在签署发包协议时就在协议中明确约定以房屋抵顶相应的工程款，承包人在签订完以房抵债协议后，再通过寻找买家，由最终买家与发包人签署商品房买卖协议并支付购房款，发包人将收到的购房款支付承包人，最终实现现金的流转。

虽然上述以房抵债模式存在法律上的瑕疵，但无疑提高了商事交易的效率，获得了市场的认可，由此否认以房抵债协议既无法律上的依据，也无实际生活的需要，以房抵债亦是对现行法律允许将建设工程通过折价方式清偿的具体体现。同时，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》意见，建设工程优先债权优先于抵押权和其他债权受偿，通过以房抵债方式清偿建设工程债权，不损害其他债权人的权利，无禁止的必要。

通过以上梳理，笔者认为，对于房地产企业破产受理前签署的以房抵债协议，管理人在保证公平清理破产房地产企业的债务同时，应尊重以房抵债双方当事人的意思自治，在协议不违反《企业破产法》中关于禁止个别清偿的规定、不损害其他债权人公平受偿的基本原则下，应当继续履行。当然，由于房地产企业的特点不同，破产债权的构成类型不同，管理人需要结合破产案件的实际情况，具体研判类型化的以房抵债协议是否具备履行可能性，以达到法律效果和社会效果的和谐统一。

参考文献：

[1]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第814页

[2]崔建远：《合同法》（第6版），法律出版社，第94页。

[3]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社，第99页。

[4]详见天津市河北区人民法院论坛
www.tjhbfy.chinacourt.gov.cn。

[5]参见(2019)最高法民申3582号民事裁定书。

[6]参见（2021）最高法民申2231号民事裁定书、(2021)宁民终11号民事判决书、(2020)川民终239号民事判决书等司法文书。

[7]参见辽宁省高级人民法院印发《关于审理房地产开发企业破产案件有关问题的若干意见（试行）》的通知（辽高法【2018】137号）。

本文作者：

李祥熙，德恒北京办公室律师；主要执业领域为争议解决等。

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