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摘要：执行财产之上能否设立抵押权的争议缘于民事执行措施效力定性的模糊及其效力规则的碎片化。从担保法的角度观察，胜诉判决的既判力赋予民事执行措施以优先效力，且执行措施通过支配债务人特定财产之上的交换价值保障债权的实现，故其具备担保物权的效力，比较法上亦有例证。由此，执行措施并不禁止财产的处分，执行财产之上可以设立抵押权。借助担保统一登记制度的实施，执行措施应以登记为公示方式，并采用公示对抗主义。执行债权之间以及执行债权与抵押权竞合时的优先受偿次序可参照适用《中华人民共和国民法典》中抵押权的优先受偿次序规则。 关键词：执行措施 查封 执行债权 公示对抗 优先受偿次序 一、执行财产抵押的争议 《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第399条第（五）项规定，被法院查封、扣押的财产不得设立抵押。这一规定延续了《物权法》第184条的做法，理由在于被查封、扣押的财产的合法性处于不确定的状态，国家法律不能予以确认和保护，因此禁止以其设立抵押。[1]也有观点认为，被查封、扣押的财产属于限制流通物，该限制未解除则抵押权就无法实行。禁止以此类财产设立抵押可以减少纠纷、降低成本。但此类抵押合同是有效的。[2]从规范的类型来看，该项规定属于禁止性规范，但其只规定了行为模式而没有规定行为后果。司法实践中，如果抵押人以被查封的房屋等不动产为他人设立抵押权，则法院会依据该项规定以及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第21条之规定，[3]判决该抵押权无效；[4]如果抵押人以被查封的设备等动产设立抵押权，则法院会以该抵押权的设立违反禁止性规定为由判决抵押权无效。[5]由此可见，司法实践中抵押人以执行财产设立的抵押权均为无效。 2021年1月1日生效实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）将改变上述司法实践的经验。该解释第37条第2款规定：“当事人以依法被查封或扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。”根据该款解释，抵押人以执行财产设立的抵押权既非绝对无效，也非完全有效，而是相对有效——其效力取决于执行措施的效力状态。该解释是对《民法典》第399条第（五）项的限缩解释，将抵押权无效的后果限定在了执行措施未解除的条件下。但从抵押人的角度来看，既然执行财产之上设立的抵押权存在有效的可能性，那么抵押人有充分的激励以其被采取执行措施的财产为他人设立抵押权，《民法典》第399条第（五）项作为禁止性规范则难以发挥其指引作用。 有观点认为，若以被查封的不动产设立抵押，该抵押合同应当认定有效，而该抵押权办理了登记便可设立，只是不能对抗查封。这主要是为了解决实践中法院超标查封的争议。这样做既可以物尽其用，也不影响查封的效果；[6]就被查封的动产而言，鉴于我国动产抵押采登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，此时就产生了该抵押权能否优先于执行债权的问题。为了不让查封、扣押制度被架空，即便该抵押权已经设立，也不能优先于执行债权。[7] 依上述观点，《民法典》第399条第（五）项规定的行为后果不应解释为抵押权无效，而是抵押权不得对抗在先的执行债权，由此将问题引向了竞合权利的优先受偿次序。《担保制度解释》第37条第2款也暗含了这一结果：基于我国的轮候查封制度，抵押人的执行财产之上或存在首先查封法院以及多个轮候查封法院的查封措施。但轮候查封并不产生查封的效力，只有在先查封被解除后，排列在先的轮候查封才能转化为正式查封。[8]因此，该款解释中的“查封措施已经解除”应指发生效力的首先查封被解除。由此，该查封解除后抵押权有效，则该抵押权与递进生效的查封相竞合，进而出现其与后续的执行债权的优先受偿次序问题。 对于上述争议问题，笔者认为，执行财产当然可以作为抵押财产设立有效的抵押权。但其理由并不在于前述观点中的“解决超标查封”以及“物尽其用”。诚然，实践中法院的超标查封的确不利于物尽其用，但超标查封这一现象并非由执行财产禁止抵押所导致，其更多涉及的是法院实践中执行操作是否规范，以及执行财产变价评估费用、佣金、利息贬值等更为复杂的问题。[9]换言之，即便执行财产可以设立抵押权，实践中依然会出现超标查封的现象。执行财产之所以能够设立有效的抵押权，是因为民事执行措施具备担保物权的效力，并不影响财产的合法性，亦不禁止财产的处分。执行财产之上设立的抵押权所面临的有待解决的问题，是受执行措施担保的胜诉债权（执行债权）与抵押权之间的优先受偿次序。 二、民事执行措施的担保物权效力 物权的本质在于直接支配一定的物，并享受其利益的排他性权利。基于这一本质，学理上承认物权具有优先效力。[10]该优先效力反映在同一财产之上权利竞合时的优先受偿次序规则，具体包含两方面的内容：其一，物权之间相竞合时，其效力遵从物权成立的先后顺序；其二，当物权与债权相竞合时，物权效力优先于债权。就担保物权而言，当同一财产上存在多个竞合的担保物权时，权利受偿次序一般按照“时间在先，权利在先”的规则进行排序。对于动产抵押权而言，由于我国采用公示对抗主义，因此以权利登记获得对抗力的时间节点为判断标准进行排序。当同一财产之上担保物权与债权竞合时，担保物权优先于债权受偿——在破产程序中，担保物权人享有别除权，也就是优先受偿的权利。 担保物权人对物的交换价值的直接支配导致其权利的排他性，而这种排他性在权利实现时表现为效力的优先性——当多个担保物权竞合时，每个担保物权都具有优先效力，因此要通过排序依次受偿。但为何担保物权要优先于债权受偿？传统理论将此归结为物权与债权性质上的差异，[11]但进一步分析就会发现，并非是担保物权优先于债权，而是受担保的债权优先于一般债权受偿，其本质仍是债权之间的竞争。[12]那么受担保的债权究竟为何优先于一般债权？ 就意定担保物权而言，其优先性源于当事人之间的意思自治。以借贷交易为例，从事前缔约的角度来看，债权人在与债务人签订合同时要对债务人的清偿能力进行评估，而债务人为了促成缔约必须释放自己具备足够清偿能力的信号。为此债务人可以增加用以偿还债务的资产范围，也可以提高债权人优先受偿的顺位。[13]意定担保物权基于当事人的合意，由担保人在特定的物上设立担保，为债权人提供了债权实现的保障与预期，从而促成缔约。当债务人在债务到期不能偿还债务之时，缔约时设定的担保可以使债权人以最低的信息成本获知可供变现的财产，并可以根据合约自主实现担保权或请求法院拍卖变卖，从而对担保物的变现价值进行优先受偿。简言之，债务人用特定物设定担保，允诺无法及时清偿债务时以降低债权人成本与风险的方式换取了缔约，这就是担保之债优先于一般债权的根本原因。[14] 实践中，交易双方也会基于各种考虑而不采用担保交易的形式。此时出借人仅为一般债权人，无法像担保物权人一样对某项特定财产享有变价后的优先受偿权。其结局往往是债权人部分受偿甚至毫无所获。但一般债权人也不会坐以待毙，他们可以通过胜诉判决对该债务人的财产获得一种国家司法认可的强制执行力，并借助程序法上的执行措施，以查封、扣押等方式早于其他权利人控制债务人的财产。法院采取查封等民事执行措施的目的在于帮助债权人实现已经确定的权益。债权人获得胜诉债权后，败诉的债务人并不被要求立即履行义务，而是得到一定的履行期间。在履行期间内，未遭到明确履行拒绝的债权人不会向法院申请强制执行，因为债务人尚存自觉履行的时间与可能。[15]只有当债务人在履行期间内存在转移、销毁或隐匿财产等危及胜诉债权实现的行为，或者履行期间届满后债务人仍拒绝履行债务，胜诉债权人才会向法院寻求进一步的司法救济，通过执行措施控制住债务人的财产。但法院对债务人的财产采取执行措施后，仍不等同于将执行财产即刻拍卖变现以实现执行债权，其依然留给债务人一定的指定期间主动履行义务。[16]若债务人在指定期间内履行了义务，则人民法院应当及时解除执行措施。 由此可见，执行措施只是一种帮助债权人实现债权的辅助手段，其功能在于为债权的实现提供一个“担保”——若债务人在指定期间内仍不履行债务，则债权人可以就债务人被法院查封的特定财产实现债权。在普通债权成为执行债权之前，债权人既没有将债务人的财产特定化，也不享有对债务人财产的交换价值的支配权；但法院采取民事执行措施后，债务人的财产便基于胜诉债权的数额范围而被特定，债权人也对特定财产的交换价值享有了支配权——就执行财产拍卖的价值实现债权。在实现债权之时，执行措施的效力集中于特定的物，其效力发生了特殊的变化，形成了和其他物权人争夺对物支配的冲突关系，需要按照“时间在先权利在先”的一般规则进行排序，这正是其优先效力的体现。[17]与意定担保物权不同，执行措施的优先效力来源于胜诉判决的既判力，背后是司法权威性与强制性的体现。虽然没有像意定担保物权一样具有激励当事人缔约的功能，但债权人可借助执行措施保障债权的最终实现。同时，执行措施在形式上也如同担保物权一般，是通过支配债务人特定财产之上的交换价值来保障债权的实现，因此，域外法中有较多立法例将执行债权类型化为一种担保物权。 在美国法中，进入执行阶段的债权被称为judgement lien或者judiciallien，国内译为“司法留置权”；[18]而此时债权人则被称为lien creditor，国内将之译为“留置权债权人”。[19]但上述翻译存在纸漏，主要原因在于国内学界对美国法中lien一词的误解。国内学界将lien翻译为“留置权”，是在对大陆法系担保法概念体系移植的基础上，将英美法系中的概念与之强行对应的结果。这一做法使得两种法系在概念差异中的张力体现在了中文概念的残缺上——将lien译为“留置权”其实只译出了该词所指的部分内容。有学者早已指出，英美法中的lien是指在财产上设定的负担，私法或公法、实体法或程序法均可产生lien。因此这一概念的内涵大致相当于我国的担保物权加上民事诉讼法中的各种保全措施。[20]18世纪之后lien的含义开始丰富起来，尤其在美国法中不仅仅指代一种占有性的留置权，而是泛指一种财产上的负担，其功能在于担保债务的履行。[21]因此可以将lien理解为一种广义的担保权。 在现代美国法的语境中，lien作为一个宽泛的集合概念，反映了一种特定财产与特定债务之间的关系。[22]从债权人的角度来看，lien还可以较为具体地指代一种存在于债务人财产之上的用于保护其债权实现的权益（Interest）。[23]根据该种权益产生的方式和途径的不同，lien还可以下设分为意定担保（Consensual Lien）、法定担保（Statutory Lien）和裁判担保（Judicial Lien）三种类型。其中，裁判担保由司法程序创设，表现为一般债权人提起诉讼后获得胜诉判决，进入执行阶段后将判决送达至执行官手中以控制（扣押）被执行人的财产，从而担保胜诉债权的实现。此时一般债权人被称为裁判担保权人。[24] 大陆法系的立法例也不乏规定裁判担保物权的做法。例如《德国民事诉讼法》第804条第1款规定了扣押后债权人在扣押物上获得了被扣押物品的担保物权。扣押作为国家执行行为，在一定程度上代替了债务人通过自愿的意定设质。[25]通过获得扣押担保物权，债权人获得了与意定担保物权相同的权利；[26]该担保物权的顺位也适用优先性规则，即扣押在先所产生的担保物权优先于扣押在后所产生的担保物权。[27]对于扣押担保物权的属性，德国法中曾存在公法说与私法说的争论。公法说认为扣押担保物权随扣押而产生，其构成前提与效力都与民法中的担保物权不同；而私法说则认为扣押担保物权与民法中的意定担保物权和法定担保无权相并列，为第三种担保物权类型。[28]之后的混合理论试图将公法说与私法说相结合，在执行法的目的与体系所要求的担保物权规则方面修正民法上的担保物权规则，例如明确扣押状态是产生扣押担保物权前提，在缺少执行要件或实体法要件（如存在债权、扣押物属于债务人财产）的前提下，即便扣押状态有效也不会产生扣押担保物权。[29]而就扣押担保物权人的权利属性，混合理论依然认为扣押担保物权赋予了债权人如同实物担保物权一样的权利。[30] 除德国法外，《意大利民法典》将抵押权划分为法定抵押权、诉讼抵押权与意定抵押权。其中，《意大利民法典》第2818条与第2819条分别规定了判决与仲裁均可产生诉讼抵押权。[31]《欧洲示范民法典草案》（以下简称“DCFR”）的起草者认为，在某些国家中执行债权人的裁判担保（Judicial Lien）相当于私法上的物权，并可以此确定执行债权人的法律地位。[32] 综上，民事执行措施具有同担保物权一样的效力，其功能在于担保胜诉债权的实现。被采取执行措施的财产与被设定意定担保物权的财产一样，仅仅是存在了他人的权利负担而非被禁止处分，因此该问题最终的落脚点应是明确权利竞合时的优先受偿次序规则。《民法典》第399条第（五）项的规定沿用了《物权法》的思路，并未在此问题上有所突破。由于《民法典》的立法工作已经完成，且受制于物权法定原则的限制，我国暂时无法在立法上明确规定一种裁判担保物权，因此《担保制度解释》第37条第2款只能在不违反《民法典》第399条第（五）项规定的前提下对其进行限缩解释。该解释虽未明确执行措施具备担保物权的效力，但也将问题引向了执行债权与抵押权的优先受偿次序。担保物权的优先受偿次序遵循“时间在先，权利在先”这一基本规则，因此，明确优先受偿次序规则的前提便是确定权利生效或产生对抗力的时间节点，而这有赖于权利公示制度的建立与实施。 三、民事执行措施的公示 （一）公示的方式 各国法制中，占有与登记是担保权最为主要且最为典型的两种公示方式。虽然两种方式的公示效力相同，但其公示效果在现代商业交易的环境下却存在巨大差异，而造成这种差异的直接原因在于动产抵押权制度的产生。在法制史上，抵押权制度的演变经历了“抵押权即不动产抵押权”“抵押权即不动产抵押权与限定动产抵押权”“抵押权即不动产抵押权与不限定动产抵押权”三个阶段。[33]可以说，抵押权制度的演变是伴随着可抵押财产范围的无限扩大而产生的。动产抵押中抵押物非移转占有的特点使得占有这种公示方式缺乏充分的公示效果——基于抵押人对抵押物占有的公信，作为买受人或债权人的第三人往往无从知晓标的财产上在先存在的权利负担；当在先的抵押权人主张对抵押物变价受偿时，第三人只得被动地加入这种竞争关系。17至19世纪的普通法中，无论是判例法还是制定法大多都将动产抵押权视为具有欺诈性质的隐蔽担保，并以剥夺债务人抵押品赎回权或直接判定抵押设定无效的方式来抑制动产抵押的设立。[34]但工业化社会中工厂企业对抵押物（原材料、机器设备、库存）占有的需要使得动产抵押逐渐发展为担保交易的主要模式，[35]现代化的担保法制通过判例法、特别法或法典化的方式承认了动产抵押制度，[36]并采用登记公示制度来解决其隐蔽性对信贷交易秩序的冲击。当事人通过公示系统对抵押权的设立进行登记，潜在的交易第三人便可通过查询获知标的财产上负担的抵押权信息，进而决定是否进行交易。[37]善意取得的适用也从判断第三人的主观因素转变为知悉推定：对于已经登记的抵押权人而言，抵押权登记公示后便可认定或者推定第三人已经知悉抵押权的存在，第三人便不能依据善意取得制度取得财产权利，抵押权人的利益便得到了保障。而当多个抵押权人对同一抵押物主张变价受偿时，其受偿顺序也以抵押权是否登记以及登记时间的先后为判断基础。可以说，公示财产的负担信息与完善财产的变价受偿顺序便是建立动产登记制度的主要目标。[38] 传统普通法中，债权人获得胜诉判决后便立即获得债务人财产之上的裁判担保权，败诉的债务人便无法自由处分其财产，即便第三人以其善意不知情为由主张交易有效，法院也不予支持。这种做法对商业交易的发展极为不利，因为潜在的交易第三人无法确定标的财产上是否会存在他人的裁判担保权。[39]为解决这一问题，普通法在17世纪做了改革，将裁判担保权生效的时间确定为执行令状送达之日，在令状送达执行官之前，败诉的债务人有权处分自己的财产。但这一举措并未取得良好的效果，因为在当时执行令状的送达状态难以查询，除非频繁的前往执行官的办公地点，否则没有人能够准确及时获知标的财产上的权利负担状况。[40]即便如此，美国各州也逐步采用了这一规则，即以执行令状送达之日确定为裁判担保权生效之日，但是只要善意第三人先于执行官实际扣押之前支付标的财产的对价，其仍然可以获得财产的所有权，不受裁判担保权的影响。[41]以善意取得制度来解决执行措施效力的隐蔽性问题是一种事后救济的方式。但这种方式要以判断当事人的主观因素为前提，增加了司法裁判的难度。因此，以事前预防的方式将隐蔽性权利公示出来逐渐成为担保法制发展中更为普遍的做法。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第3款规定查封、扣押没有公示的不得对抗善意第三人。这一规定体现了执行措施应当适用公示公信原则，其原因主要在于执行措施旨在限制被执行人对财产的处分，需要通过一定的公示手段将之表现出来，使得当事人与其他潜在的交易第三人知悉标的财产已被采取执行措施的事实。[42]换言之，执行措施作为一种财产之上的权利负担，对于第三人而言依然是隐蔽的，需要通过公示使之显形，来警示潜在的交易第三人。 交易实践中若当事人以不动产设立抵押权，抵押权人会实地考察不动产的情况。由于不动产本身无法流通，若其被查封并张贴封条，抵押权人可以知悉这一情况。即便抵押人撕毁封条故意隐瞒被查封的事实，基于不动产抵押权登记生效的规定，登记机构也可履行实质审查的职责查明不动产之上已被采取执行措施，抵押权人同样可以及时知悉该不动产之上存在的执行债权。因此不动产之上的执行措施对于抵押权人而言隐蔽性较弱。但为了确定不动产抵押权与执行债权之间的优先受偿次序，对不动产采取执行措施仍需要进行登记。相较而言，动产之上的执行措施更具隐蔽性的特点。首先，动产具有易流通的特点，抵押权人难以随时掌握抵押财产的权属状况；其次，动产抵押权在我国采用登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立。抵押权人可能在不知道抵押动产已被查封的情况下获得生效的抵押权；最后，即便抵押权人进行抵押登记，但我国已实施了采用声明登记制和在线访问的电子化登记系统的动产和权利担保统一登记制度，动产抵押权登记完全由当事人通过网络自主办理，登记机构仅负有形式审查的职责，因此抵押权人也难以借助登记机构的审查获知抵押财产被查封的事实。 基于上述原因，动产之上的执行措施应以登记为公示方式。2020年12月22日国务院发布了《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（以下简称《统一登记决定》），标志着动产和权利担保统一登记制度在我国正式实施。《统一登记决定》中列举了七项纳入统一登记的范围的担保类型，其中包括“其他可以登记的动产和权利担保”这种兜底性的规定。因此，法院若对动产采取执行措施，则其因具备担保物权效力可被纳入登记的范围。执行债权人如果想获得优先受偿的顺位，应当在执行裁定送达后及时对该执行债权进行登记。而从机构职能与技术条件的角度来看，登记机构可以在收到法院协助执行通知书后将相关财产上存在执行措施的事实予以公示，以此警示查询者标的财产上存在法院的执行措施。在之前的实践中，中国人民银行征信中心所推行的动产融资统一公示系统便采取了上述做法：一是在登记系统首页的“通知公告”栏目中发布法院协助执行公告；二是查询者在以被执行人名称进行查询时在查询结果中显示关于该被执行人的法院协助执行公告。该做法旨在为交易第三人提供标的财产之上的权利负担信息，以保障交易安全。就不动产而言，由于不动产统一登记制度在我国已实施多年，因此，地方上的统一不动产登记机构完全可以效仿上述做法，将不动产之上的执行措施进行登记，在警示交易第三人的同时还可确定执行债权的受偿次序。 （二）公示的效力 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第41条第3款规定，未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的查封不得对抗其他人民法院的查封；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第2款规定，法院对动产采取查封等执行措施的应当通知登记机关办理登记手续，未登记的不得对抗其他已登记的执行行为。由此可知，最高人民法院对执行措施的公示一直采取对抗主义的立场，当法院作出的执行裁定送达当事人时，执行措施产生效力，被执行人应受到执行措施的约束；但对于第三人而言，执行措施唯有通过登记公示才能产生对抗效力，否则第三人可以通过善意取得的规定依法取得抵押权。[43] 也有学者对执行措施的公示对抗主义提出质疑，认为公示对抗主义下何为第三人的善意难以判断，增加了实务操作的不确定性，不利于交易秩序的稳定。[44]该种质疑在原先实物查封与登记查封并存且动产担保登记制度分散低效的背景下不无道理。从第三人的角度而言，如果法院采取张贴封条的公示方式，债务人可能通过撕毁封条的方式隐瞒财产之上的执行措施，则第三人存在善意的可能；即便执行债权人采用登记公示的方式，第三人在原先的分散登记制度下也没有高效的途径进行查询。因此，立法只能选择善意取得制度来保护善意第三人的利益，法院也必须通过主客观两个方面对第三人的善意进行判断，增加了司法裁判的难度。但动产和权利担保统一登记制度的实施将改变这一局面。对动产之上的执行措施统一采取登记公示的方法，且在统一的登记机构进行登记，第三人可以高效便捷地对标的财产之上的权利负担进行查询，其利益无需通过善意取得制度进行保护，而是依赖于自身积极地履行查询义务，在明确标的财产之上的各种权利负担后自行判断交易风险。因此公示对抗主义模式下，只要对执行措施进行了登记公示，法院就无需从主观层面对善意进行判断，只需根据推定知悉的规则，让第三人提供客观的查询义务证据即可判断。不考虑权利人的主观心理有利于增加法律上的确定性与预见性，[45]而所谓的“未经登记不得对抗善意第三人”规则也将成为督促执行债权人登记公示执行措施的激励规则。 由此，在动产和权利担保统一登记制度实施的背景下，动产之上执行措施的效力应采登记对抗主义的模式，于执行裁定送达之时生效，但不登记不得对抗善意第三人。不动产抵押权虽采登记生效主义，但登记在其之上的执行措施是为了警示交易第三人并确定执行债权的受偿次序，因此不动产之上执行措施的效力同样采登记对抗主义的模式。 四、执行债权的优先受偿次序规则 登记制度具有承上启下的功能：将担保物权予以登记公示可以确定权利产生的时间节点，进而得以明确统一的优先受偿次序规则。就抵押权而言，《民法典》已经系统规定了抵押权之间的优先受偿次序规则。鉴于执行措施具备担保物权的效力，且无论动产或不动产，其执行措施的公示都可分别被纳入各自的统一登记系统，因此当执行债权之间以及执行债权与抵押权竞合时，其优先受偿次序完全可以参照适用抵押权的优先受偿次序规则。 （一）执行债权之间的竞合 多个法院针对债务人同一财产进行查封在本质上是多个执行债权的竞合，对此存在优先主义原则与平等主义原则的争议。优先主义是指多个执行债权的受偿按照一定的次序进行排序，一般是先采取执行措施的优先于后采取执行措施的执行债权。该种受偿规则符合执行债权优先效力的特点，以权利产生对抗效力的先后为标准进行排序，从而鼓励执行债权人勤勉积极地行使自己的权利，执行法院也可尽快完成执行，提高工作效率。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第1款的规定，同一财产之上多个执行债权竞合的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。由此可知，我国就这一问题也采用了优先主义原则。 但是上述规定仅适用于执行财产可以清偿全部债务的情形，若执行财产无法清偿全部债务，则多个执行债权要以平等主义原则按债权比例进行受偿，而非依据其产生对抗力的先后依次排序受偿。《民事诉讼法司法解释》第510条规定，参与分配执行中，普通债权原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条规定，参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。此种立法设计体现了债权平等保护的理念，从利益保护的角度来说，更接近于一种平均主义的公平理念。[46]由此可知，我国现行法下多个执行债权的受偿规则呈现出二元模式：若执行财产足够清偿全部债务，适用担保物权法中的个别清偿规则，执行债权依次受偿；若执行财产不足清偿全部债务，则适用破产法中的参与分配规则，执行债权按照比例清偿。 对同一问题采取不同的处理方式极易造成司法实践的混乱，且执行程序中适用参与分配制度存在一定弊端。其一，通过参与分配制度将执行债权按比例清偿，将无法激励债权人积极勤勉地行使权利。由于在先申请执行措施将耗费较高的成本，若首先查封债权人无法获得对应的利益，则搭便车将成为执行债权人的选择，执行工作将陷入不效率的境地；[47]其二，执行制度中的参与分配制度为本应进入破产程序的案件选择进入执行程序提供了基础，[48]从而造成执行制度与破产制度之间的功能替代。本应破产的债务人不申请破产而依靠法院的执行程序，在一定程度上使执行制度成为破产制度的补充，丧失了其独立的价值与功能。[49]对此，有观点认为，若债权人因在先申请法院执行便被赋予优先受偿的地位违背了债权平等的理念。[50]这种观点显然没有认识到执行措施具备担保物权的效力，执行债权的受偿规则应适用担保物权的个别受偿规则，以权利产生对抗力的先后顺序依次受偿，且在担保统一登记制度建立实施的背景下，执行债权能够通过登记明确产生对抗力的时间节点；同时执行债权人因顺位利益的激励会积极行使债权，有助于法院提升执行工作的效率。此外，基于非法人破产制度的建构，当自然人债务人的财产不足以清偿全部债务时，其同样可以适用破产制度而非执行制度，两种制度独立的功能与价值也得以明确。[51] 综上所述，同一财产之上的多个执行债权的受偿次序规则应参照适用抵押权的优先受偿次序规则：已登记的执行债权优先于未登记的执行债权受偿；均登记的执行债权按照登记时间的先后依次受偿。只有在执行债权均未登记的情况下，才可按债权比例进行清偿。 （二）执行债权与抵押权之间的竞合 1.一般规则 由于不动产抵押权登记时生效，故不存在未登记的不动产抵押权与执行债权之间的竞合。若执行债权未进行登记，则不动产抵押权优先受偿；若执行债权已登记，则按照两者登记时间的先后依次受偿。相比而言，在动产抵押权登记对抗主义的模式下，就存在未登记的动产抵押权与执行债权竞合的情形。但原先的司法解释中仅规定了在先设立的抵押权优先于执行债权受偿，[52]却一直没有对未登记的动产抵押权能否优先受偿予以说明。此次《担保制度司法解释》第54条第（三）项终于填补了这一空白，规定了“抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施”，未办理登记的动产抵押权人主张抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。从域外法经验来看，美国《统一商法典》（以下简称“UCC”）§9-317（a）（2）规定了未登记的动产担保权劣后于裁判担保权。此规定具有双重含义：一是为了阻止裁判担保权之后产生新的担保权益，即便产生了也要劣后于裁判担保权；二是为例惩罚在先的未登记的担保权权益，从而激励担保权人积极主动地进行登记。[53]DCFR同样采纳了这一规则，第IX-3：101条第1款规定了未登记的担保物权不得对抗已经进入担保执行程序并依法取得优先保护地位以对抗后续执行的债权人。 该规定的理论基础正是执行措施具备担保物权效力，进而适用担保物权的优先受偿次序规则。[54]虽然意定担保物权的优先效力源于私法上的意思自治，而执行措施的优先效力是基于公法上的权威性与强制性，但两种优先效力并无高低之分，只有产生的先后顺序，因此都应当适用统一的优先受偿次序规则，即已登记的动产执行债权优先于未登记的动产抵押权。[55]也有学者从利益衡量的层面指出，在先的动产抵押权未予登记的前提下，后续的一般债权人在交易时便信赖了标的财产的权利尚未变动的外观，当两者的利益发生实际冲突时，自然应当对一般债权人加以保护。[56]受此规则的激励，执行债权人也应当尽快及时地将执行措施进行登记，以获得在先的受偿顺位。 2.特殊规则 虽然根据前述的一般规则，未登记的动产抵押权不得对抗已登记的动产执行债权，但《民法典》第416条规定的购置款抵押权却存在例外。购置款抵押权是指提供信贷的一方在购置物之上所享有的担保债权实现的抵押权。此种交易最为典型的模式便是货物的购买人以所购货物本身作为抵押物，为提供信贷方（货物出卖人或提供贷款的银行）设立抵押权，以担保货款的履行。[57]购置款抵押权最核心的法律效力在于其后来居上的超级优先性。[58]如抵押人以其设备为他人设立浮动抵押并办理登记之后，再以购置款抵押的方式购入新的设备，则新设备将自动被划入浮动抵押财产的范围内。如果按照登记在先权利在先的一般规则，那么购置款抵押权将劣后于在先登记的浮动抵押权。为了促进信贷交易，采用该制度的各立法例均赋予购置款抵押权以“超级优先次序”，只要满足宽限期内登记的要件，便可优先于在先登记的浮动抵押权受偿。[59]因此购置款抵押权超级优先次序规则是抵押权受偿次序规则中的特殊规则。 当同一动产之上的执行债权与购置款抵押权发生竞合时，上述特殊规则的适用取决于购置款抵押权是否在宽限期内予以登记。法律为购置款抵押权设立登记宽限期的目的在于提高交易的效率，让出卖人能够在无需登记的前提下向买受人即刻交付标的货物。若没有宽限期的规定，则出卖人会为了获得优先顺位而先登记后交付，从而延缓交易的发生。[60]这将阻碍交易的效率，因此比较法上的立法例均将宽限期设定为购置款抵押权登记的一般要件。[61]根据《民法典》第416条的规定，标的物交付后当事人有10日的登记宽限期。若当事人超过10日宽限期后才进行登记，那么购置款抵押权将丧失超级优先次序，以其实际登记的时间与执行债权登记的时间进行排序，此时适用的是抵押权受偿次序规则的一般规则。 如果当事人在10日宽限期内登记了购置款抵押权，则该购置款抵押权便享有超级优先次序，执行债权将劣于后位受偿。[62]例如，买受人A通过购置款抵押的方式从出卖人B手中购入一台设备，并于1月1日受领了设备的交付；1月3日该设备被法院查封并登记，其上存在着另一执行债权人C的执行债权。此时，若B的购置款抵押权在1月10日之前予以登记，则该购置款抵押权将优先于已登记的C的执行债权。 结语 虽然禁止以执行财产设立抵押权可以减少权利人对物的纷争，但实践中交易主体急切的融资需求只会使其想方设法规避这种禁止性规定。对此，法律应当以民事执行措施的担保物权效力为理论基础，允许抵押人以执行财产设立抵押权，并通过明确执行措施的公示规则与执行债权的优先受偿次序规则来规制这种交易行为。债权人可以自行衡量其中的风险与收益，进而决定是否接受以执行财产设立抵押权。由于我国实体法与程序法的分野深入人心，所以对民事执行措施的研究大多集中在程序法领域，相关的立法或司法解释也主要围绕执行措施的程序性问题展开。这使得民事执行措施呈现出效力定性上的模糊性与规则上的碎片化。界定民事执行措施的担保物权效力并完善其公示规则与执行债权的优先受偿次序规则本应是《民法典》编纂过程中解决的立法问题，却遗留给了司法解释予以应对。为了不与制定法相抵触，《担保制度解释》第37条第2款只能“明修栈道暗度陈仓”，将问题引向权利竞合时的优先受偿次序。这使得司法解释的条款仍要被进一步解释。 注释： [1]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》（第二版），出版社北京大学2017年版，第379页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（上），法律出版社2020年版，第774页。 [2]参见崔建远：《中国民法典释评·物权编》（下卷），中国人民大学出版社2020年版，第363页。 [3]该条第一句规定：“已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，人民法院应当依法确认其行为无效，并可视情节轻重，依法追究有关人员的法律责任。” [4]参见最高人民法院（2019）最高法民终1892号民事裁定书。 [5]参见山东省高级人民法院（2017）鲁民终422号民事判决书、云南省高级人民法院（2015）云高民二终字第375号民事判决书。 [6]参见刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期。 [7]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年版，第1061页。 [8]参见刘贵祥、赵晋山、葛洪涛：《〈关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复〉的理解与适用》，载《人民司法》2016年第19期。 [9]参见沈志先主编：《强制执行》，法律出版社2012年版，第224页。 [10]参见[日]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第19页。 [11]参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2018年版，第108页。 [12]参见张淞纶：《论物上负担制度——财产法的对抗力革命》，法律出版社2012年版，第379页。 [13]参见张淞纶：《债权人视角下的担保制度——兼论〈民法典〉中担保制度的立法构想》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第6期。 [14]张淞纶：《论物上负担制度——财产法的对抗力革命》，法律出版社2012年版，第380页。 [15]参见江必新主编：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014年版，第5页。 [16]《民事诉讼法》第247条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产。” [17]参见李文涛、龙翼飞：《“不登记不得对抗第三人”规则中“第三人”范围的界定——以对传统民法形式逻辑的检讨为思路》，载《法学杂志》2012年第8期。 [18]参见《元照英美法词典》，出版社北京大学2013年版，第750页。 [19]参见《美国统一商法典》，潘琪译，法律出版社2018年版，第513页。 [20]参见孙新强：《我国法律移植中的败笔——优先权》，载《中国法学》2011年第1期。 [21]Richard L. Barnes, UCC Article Nine Revised:Priorities Preferences, and Liens Effective Only in Bankruptcy,82 Neb. L.Rev.(2004), p.632. [22]Lynn M. LoPucki & Elizabeth Warren, SecuredCredit A Systems Approach, Aspen Publishers,2005, p.20. [23]Douglas J. Whaley, Problems and Materials on CommercialLaw, Aspen Publishers,2005, p.866. [24]UCC §9—102(a)(52).虽然意定担保和法定担保都是lien的类型，但lien creditor在美国法的语境中仅特指裁判担保权人。William H.Lawrence & William H. Henning; R. Wilson Freyermuth, Understanding SecuredTransaction, LexisNexis,2005, p.286. [25]参见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第576页。 [26]《德国民事诉讼法》第804条第2款。 [27]《德国民事诉讼法》第804条第3款。 [28]参见[德]弗里茨·鲍尔、霍尔夫·施蒂尔纳、亚历山大·布伦斯：《德国强制执行法》（上册），王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社2019年版，第617页。 [29]参见[德]弗里茨·鲍尔、霍尔夫·施蒂尔纳、亚历山大·布伦斯：《德国强制执行法》（上册），王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社2019年版，第620-624页。 [30]参见[德]弗里茨·鲍尔、霍尔夫·施蒂尔纳、亚历山大·布伦斯：《德国强制执行法》（上册），王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社2019年版，第626页。 [31]《意大利民法典》第2818条规定：“每一个被处以给付金钱或者履行其他债务或者赔偿损失进行嗣后补偿的刑事判决，是对债务人的财产进行抵押权登记的依据。依据法律规定产生抵押效力的其他司法决定，同样产生诉讼抵押权”；第2819条规定：“当仲裁人的裁决书具有执行力时，可以根据该裁决书登记抵押权。” [32]DCFR IX-3：101 COMMENTS B.值得注意的是，本条款评论的中文译本将英文中出现的judicial lien译为了留置权。欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著；克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫编著：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义与示范规则》，徐强圣等译，法律出版社2014年版，第79页。 [33]参见董学立：《抵押权概念的演变及其法体系效应》，载《法商研究》2017年第5期。 [34]George Lee Flint Jr.& Marie Juliet Alfaro,Secured Transactions History: The First Chattel Mortgage Acts in theAngol—American World 30 WM. MITCHELL L. REV.1403(2004), p.1451. [35]参见谢在全：《担保物权制度的成长与蜕变》，载《法学家》2019年第1期。 [36]参见董学立：《担保法理论与实践·第四辑：担保物权法编纂的理论基础》，中国法制出版社2018年版，第284页。 [37]Douglas G. Baird, Notice Filing and the Problem ofOstensible Ownership,12 J. LEGAL Stud.53(1983), p.54. [38]Alejandro Alvarez de la Campa & SantiagoCroci, Making Security Interests Public: Registration Mechanism in 35Jurisdictions, The Word Bank2012, p.3. [39]David Gray Carlson, Judicial Lien Priorities underArticle 9 of the Uniform Commercial Code: Part I,5 CARDOZO L. REV.287(1984),p.291-292. [40]David Gray Carlson, Judicial Lien Priorities underArticle 9 of the Uniform Commercial Code: Part I,5 CARDOZO L. REV.287(1984),p.291-292. [41]David Gray Carlson, Judicial Lien Priorities underArticle 9 of the Uniform Commercial Code: Part I,5 CARDOZO L. REV.287(1984),p.293. [42]参见江必新主编：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014年版，第544页。 [43]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年版，第1061页。 [44]参见刘哲玮：《论民事司法查封的效力》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期。 [45]参见高圣平：《民法典动产担保权优先顺位规则的解释论》，载《清华法学》2020年第3期。 [46]参见李剑：《首封债权人不必然比轮候查封债权人优先受偿》，载《人民司法》2015年第18期。 [47]司法实践的解决措施是在适用平等主义的前提下对首封债权人给予一定的补偿与优惠。参见丁亮华：《参与分配：解析与检讨》，载《法学家》2015年第5期。 [48]参见唐应茂：《法院执行为什么难——转型国家中的政府、市场与法院》，出版社北京大学2009年版，第125页。 [49]参见丁亮华：《参与分配：解析与检讨》，载《法学家》2015年第5期。造成这一现象的一个原因在于我国原先非法人破产制度的缺失，使得自然人债务人的财产不足以清偿全部债务时，法院只得借助执行制度予以分配。当执行制度可以承担破产制度的部分功能后，由于破产制度适用的成本远高于执行制度，以执行程序解决破产问题也就不足为奇了。详细分析可参见唐应茂：《法院执行为什么难——转型国家中的政府、市场与法院》，出版社北京大学2009年版，第115-158页。 [50]参见江必新主编：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014年版，第693页。 [51]参见朱昕昱：《执行体制视野下我国参与分配制度之反思——兼与大陆法系参与分配制度相比较》，载《东北大学学报（社会科学版）》2020年第6期。 [52]《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”；第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第1款规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。” [53]David Gray Carlson, Judicial Lien Priorities underArticle 9 of the Uniform Commercial Code: Part I,5 CARDOZO L. REV.287(1984),p.291-292. [54]DCFR IX-4：107条规定，就优先顺位的确立而言，只要根据执行地的程序规则，对这些财产的执行程序的所有前提条件都已经实现，执行债权人自对特定财产开始执行之时起，即被视为取得有对抗效力的担保物权。 [55]《担保制度解释》的该项规定采用了“采取执行措施”的表述，既不符合执行措施自执行裁定送达当事人时生效的规则，也不符合未经登记不得对抗第三人的规则。这也凸显了该项解释并未准确把握执行措施的担保物权效力，使之无法与担保物权法的规则体系保持一致。 [56]参见龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》，载《法学研究》2012年第5期。 [57]若从实质主义的角度出发，所有权保留与融资租赁都可以视为购置款抵押权的变形。对此的讨论可参见李运杨：《〈民法典〉中购置款抵押权之解释论》，载《现代法学》2020年第5期。 [58]参见谢鸿飞：《价款债权抵押权的运行机理与规则构造》，载《清华法学》2020年第3期。 [59]例如UCC第9-324条、DCFR第IX—3：107、IX-4：102条、《担保交易示范法》第38条。 [60]Lynn M. LoPucki & Elizabeth Warren, SecuredCredit A Systems Approach, Aspen Publishers,2005, p.461. [61]参见李运杨：《〈民法典〉中购置款抵押权之解释论》，载《现代法学》2020年第5期。UCC规定为20日， DCFR规定为35日。 [62]David Gray Carlson, Judicial Lien Priorities underArticle 9 of the Uniform Commercial Code: Part I,5 CARDOZO L. REV.287(1984),p.327; Thomas M. Ward, Ordering the Judicial Process Lien and the SecurityInterest Under Article Nine: Meshing Two Different Worlds Part I— SecuredParties and Post — judgment Process Creditors, MAINE L. REV.223(1980), p.247. 本文及其内容仅为交流目的，不代表天同律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您需要法律建议或其他专业分析，请与本文栏目主持人联系。 “金融汇”栏目由李皓律师主笔/主持，每周一与“证券法评”栏目交替发布。我们希望借此搭建金融法律实务交流的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。 向“金融汇”栏目投稿，欢迎发送邮件至： lihao@tiantonglaw.com 查看往期文章，请点击以下链接：
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来自： 隐遁B > 《民事诉讼务实（执行三）》
