建筑业资质挂靠经营模式由挂靠人向被挂靠人开具发票，提取利润，该做法有违相关法律禁止性规定。

时间:2021-01-06 来源：西安 点击次数：3742

　　《中华人民共和国建筑法》(2019年4月23日修正)第二十六条第二款明确规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

　　住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)第四条规定“建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。”相应地，该《办法》第十六、十七条对违法转包、分包、挂靠行为规定了严厉的处罚措施，如罚款、撤回资质证书、联合惩戒等。

　　而税法是对民商事法律行为进行二次评价的“事后法”²，如果税务行政机关允许挂靠人名正言顺地向被挂靠人开具发票，提取挂靠利润，这显然会背离《建筑法》禁止挂靠的立法精神，有放纵、怂恿挂靠行为之嫌，会让挂靠双方对挂靠行为有非法行为合法化的误解。

　　《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)规定，单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人(以下统称承包人)以发包人、出租人、被挂靠人(以下统称发包人)名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。

　　该规定不能解读为对建筑业挂靠模式增值税上合规性的认可。

　　首先，这里的挂靠，不特指建筑业的挂靠，而恰恰建筑业的挂靠有资质限制，而资质限制的背后是建筑质量及施工安全问题，事关重大，不容忽视，相当于《建筑法》对挂靠有特别的规定，应优先服从《建筑法》的规定，而对该《通知》做限缩性适用³;

　　其次，该条文的表述是“挂靠人”以“被挂靠人”名义对外经营并由“被挂靠人”承担相关法律责任，以该“被挂靠人”为纳税人，这本是题中应有之义，也就是“本应如此”，而“否则，以挂靠人为纳税人”的说法，对建筑行业而言，在现实中是不存在的。

　　如果能够以挂靠人自己的名义对外经营，由挂靠人自己承担相关法律责任，那何须挂靠?挂靠是非法的，是挂靠双方的趋利性引起的规避法律禁止性规定的行为，也可以说是不得已而为之。

　　所以，从该条文的文意来看，并没有为建筑行业挂靠行为正名的意思。其本意是在挂靠行为普遍存在的现实情形下，如何依法确定增值税的纳税义务主体、降低虚开发票行政，刑事打击面，维持市场稳定，这实属权宜之策。同样，《<国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告>的解读》的相关内容也没有为工程挂靠行为正名的意思。