必看！关于施工企业和内部承包人之间的“借款”或“垫资”之争

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[倪工说法]关于施工企业&内部承包人之间的“借款”或“垫资”之争

——浅述“民间借贷法律关系”与“项目经济责任内部承包合同法律关系”能否并存？

# 笔者按 #

多数施工企业应该遇到过以下情形，当企业拿着一堆内部承包人（项目经理）出具的“借条”向法院提起民间借贷之诉，要求归还借款。法院在立案后经初步审查，认为缺乏构成借贷法律关系的要件（1、双方达成借贷的合意；2、企业按照借贷协议履行了交付义务），而建议企业先撤回起诉，再按基础法律关系（内部承包合同）另行起诉主张返还垫资（超付）款。

面对如此重大的不确定性诉讼风险，企业肯定是要先撤回起诉，另行准备，而因为工程建设周期长、项目管理复杂、外部结算困难、很多施工成本也未经内部承包人确认，从而导致企业难以完成举证证明义务，而无法或全额追回垫资（超付）款项。

本文是笔者在检索浙江基层法院案例基础上，告诉读者，对于企业与内部承包人之间的“民间借贷法律关系”与“项目经济责任内部承包合同法律关系”能够并存这一观点，是没有多大争议的。

注：本文在起草和讨论过程中得到振邦所叶美凤、董冬、泽然所包从敏、阳光时代所倪伟能、上海邑鼎所张昕佳等律师和某央企法务籍万元、某公司资深财务王文财（注册会计师证 法律职业资格证）大力支持。

另外，住建部近日公布建设工程企业资质新标准的征求意见稿，为此我们会在近期发表3-5篇关于建设工程企业资质相关的文章及解读以飨读者。

内部承包的定义及借贷关系的产生

法律法规并不禁止施工企业采取内部承包，内部承包在江浙地区施工企业较多采用。内部承包是为调动项目经理及其他管理人员的生产积极性的一种生产组织模式，公司并不是放任不管，公司对项目的安全、质量、进度、对外债务需承担责任，“工程项目经济责任内部承包”不同于“村民土地责任承包制”（村民把庄稼种砸了，村民自己承担责任），而 项目经理把工程给做砸了，是公司先行承担责任。

合法的内部承包构成要件：

1. 须内部承包给本公司的分支机构（或职能部门）或员工；
2. 公司在技术、设备、人员、资金上提供支撑和协调，对工程安全、质量、进度进行全面的监督和管理；
3. 内部承包人则负责项目具体管理，筹集资金，独立核算，自负盈亏。

施工过程中，公司一般是不会主动借款给内部承包人，实在是内部承包人无力垫资，为免于工程烂尾，公司无法向发包人交代，此时公司才会答应内部承包人的借款请求。

此种借贷关系一般认为不属于刑法第175条的高利转贷行为和《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中的非法经营行为。理由有：

1. 高利转贷罪要求行为人在获取金融机构 信贷资金 时，就 必须具有转贷牟利的目的 ，否则，就违反了行为与责任同时存在的原则。而 施工企业在正常经营过程中获取贷款的目的是满足公 司正常进行所需，用于实际施工 ，基本不存在以向内部承包人放贷为目的去贷款的情形。
2. 《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中的非法经营行为要求行为人是“以营利为目的，经常性地向 社会不特定对象 发放贷款”，而 施工企业往往是在本公司的内部承包人出现特殊情形时，才考虑出借，不会面向社会不特定对象去放贷 。
3. 出借的款项往往都是 直接用于工程施工 ，并非给内部承包人或第三方用于他处或挥霍。

虽然此类刑事风险概率很小，但一旦出现对企业家是灭顶之灾。基于刑事政策的不确定性较大，笔者仍然建议施工企业不要向内部承包人出借资金，特别是在还有银行信贷借款或担保借款未还清的情形下，另外出借的利息也不要高于银行同期贷款利息。

在项目亏损或者发包人拖欠工程款， 内部承包人往往不会主动归还借款。此时公司诉至法院要求内部承包人归还时， 内部承包人往往会提出以下抗辩：

双方之间不存在真实的民间借贷法律关系，公司支付的款项，实为工程垫资款，借款仅是形式，应该驳回公司的起诉，关于公司的 具体垫资金额应该按照《内部承包合同》纠纷处理。

如果按照内部承包合同处理，则公司的借款收回难度会大大增加：

1. 对于亏损项目，内部承包人往往在工程后期甩手不再管理，也不再配合公司确认公司支出的成本，而 公司要举证证明公司接收后的支出金额及支出的合理性较难 （如正常的人工是300元/天，后期为了赶工，用的是500元/天，多出的200元/天，没有内部承包人认可，很难得到支持）。
2. 亏损项目往往和发包人很难达成结算，而目前 主流观点认为，建设工程内部承包的垫资款项追偿，需以外部结算已确定为前提 。

相关案例检索

检索目的：公司与内部承包人之间的民间借贷法律关系&项目经济责任内部承包法律关系能否并存？及如何处理？

检索工具：北大法宝

检索【案由】：民间借贷

检索【关键词】：内部承包

检索【审理法院】：在浙江省建筑业发达的地区（绍兴、宁波、杭州、金华、台州）各选区5个基层法院（上虞、象山、萧山、东阳、温岭）

审结时间：2020年5月20日截至2021年11月20日

检索结果：共22份，上虞9份（(2020)浙0604民初4075号、(2020)浙0604民初2270号、(2020)浙0604民初3933号等），象山4份（(2020)浙0225民初4508号、(2019)浙0225民初5248号、(2019)浙0225民初5534号等），萧山1份（(2020)浙0109民初11433号），东阳8份（(2020)浙0783民初2821号、(2020)浙0783民初7317号、(2020)浙0783民初3663号等），温岭0份。

检索结论：

22份判决都支持公司与内部承包人之间的借贷法律关系成立。内部承包的法律关系存在，不影响双方之间的借贷关系存在，内部承包合同尚未结算也不能作为内部承包人拒绝向公司归还借款的理由。

法院的论理基本大致相同：

1. 借款合同因内部承包人内部承包建设工程需要而产生，双方对借款金额、期限、利率、违约责任等做出明确约定，且公司根据内部承包人的指示已实际交付了款项，借款合同合法有效，应按照民间借贷法律关系审理。
2. 内部承包人抗辩支付材料款是属于公司的义务，借款只是形式，双方借款关系不成立的意见不能成立，不予采纳，否则内部承包协议“自负盈亏”的约定就无任何法律意义。
3. 关于内部承包人抗辩工程款可以用于抵扣借款，但因工程款双方尚未依据《内部承包合同》结算，可抵扣的金额不明，且公司也不同意抵扣，故对内部承包人的抗辩意见不予采纳。另外， 内部承包人可基于《内部承包合同》另行起诉向公司主张工程款 。

“借贷”或“垫资”之争

在实务中，很多施工企业往往在垫资一段时间后，让内部承包人出个借据，此类借据实质是“欠条”，双方之间并无真实的借贷关系，双方之间仍然属于工程垫资关系，应该按照基础法律关系处理。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定【原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。】

“借贷”必须同时满足以下条件：

1. 双方之间有达成真实的借款合意，比如在自愿平等基础上签订了《借款合同》；
2. 出借人将款项支付给了借款人或借款人指示的第三人。

中途发包人汇入公司的工程款，能否抵销借款之争？

在借款合同没有约定情形下，理论上，内部承包人可随时提前还款。

争议的是：

1. 业主汇入的工程款，在公司和内部承包人双方未达成最终结算前，是属于公司还是属于内部承包人？如果属于公司，则根本不存在能抵销借款一说。如果属于内部承包人，则内部承包人应该要将提前还款的意思明确通知到公司。 未免争议， 双方应该经常进行阶段性的结算，对借款的归还、本金、利息变化达成协议 。
2. 业主汇入的工程款的如何分配？是先满足工程需要，支付项目支出，还是先归还借款？比如对某笔材料款的支付，公司认为要及时支付，而内部承包人认为其已经和材料商沟通好了，可以先暂缓支付，要用这部分钱先抵扣其向公司的借款。

笔者认为，采用内部承包的意义，在于发挥内部承包人的积极性，提高企业和社会生产效率， 因此，在资金支配上，应赋予内部承包人较大的权力，且内部承包人是项目具体管理者，对于项目的盈亏反应灵敏，知道哪些款项急，哪些款项缓。但公司也对资金享有管理、监督的职责和权力，要确保发包人的工程款专门用于工程上。 所以，双方在签订《内部承包合同》《借款合同》时，应对上述容易发生的争议，提前做出合理的约定。

一般在业主汇入工程款后，要确保工程款专款专用，使工程建设顺利进行，优先支付农民工工资、税金、材料费、机械费、企业管理费后，如有余额，则公司财务应用余额抵销内部承包人的借款本金及利息，减少内部承包人的财务成本。

总结

在内部承包项目，公司和内部承包人双方发生借贷法律关系后，借贷法律关系独立于建设工程施工内部承包的结算关系而存在。

所以，内部承包人要及时定期和公司对账。公司财务也要注意，“借款”是内部承包人自身对项目的资本金投入，而不能把“借款”计入项目成本中，否则会造成双重计算，对内部承包人不公平，且容易造成双方误解，产生不必要的信任危机。即使面对可能亏损的项目，内部承包人也不要逃避，双方及时梳理债权债务，共同努力开源节流，一味逃避，最终只能造成矛盾加剧，项目管理失控，损失扩大，导致公司和项目经理双输结局。

备注：本文主要观点和内容作者曾以“瑞工小编”为名发表过一次，本文做了修改与扩充。另外，本文内容（观点）仅供交流/参考，不对内容（含数据、图片）的真实性、完整性、及时性作任何保证/承诺，不对相关内容的任何错误/遗漏负任何法律责任。如涉及作品版权及其它问题，请及时与我们联系，将在第一时间删除相关内容。