诈骗类犯罪庭审辩论攻防要点：票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪

【票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪】

1.辩方提出：行为人将自己保管的被害人的财产非法据为己有，属于侵占而非票据诈骗。

答辩要点：所谓票据诈骗罪，是指以非法占有为目的，以金融票据作为工具骗取数额较大财物的行为。首先，本案不存在对财物进行保管的前提。作为财产犯罪的侵占罪，不同于侵犯经济秩序犯罪，其所侵占的对象应当是具体的财产或者财产凭证。在本案中，行为人接受委托办理的事项是公司设立登记，其代为保管的是公司设立登记所需和所形成的证章，而非注册资金，这两点是存在差别的，不能以对于公司有关证章的保管的认定，来替代对于公司具体财产的保管的认定。实际上，公司的注册资金也无须任何人具体保管。其次，行为人不是基于对物的保管关系实现对物的直接侵占。财产犯罪表现为对对象物的直接侵占、骗取或者毁损，因而具有直接性，作为财产犯罪的侵占罪自不例外。在本案中，一方面，因非直接保管着公司资金或者资金凭证，行为人仅依据手中所保管的公司证章，并不能实现对公司注册资金的非法占有；另一方面，行为人主要是通过上述第二个阶段即骗领、签发、使用支票行为实际取得公司资金的，这与侵占罪通过拒不退还或者拒不交出合法持有物的取得他人财物方式是完全不同的。

行为人在委托事项完成后，利用保管深圳市某技术有限公司工商登记、经营证章的便利条件，通过开领、签发、使用支票等手段取得深圳市某技术有限公司的注册资金49万元并携款潜逃，具备票据诈骗罪的一般特征，应无疑问。行为人利用其保管的深圳市某技术有限公司相关证章擅自签发支票并加以使用，从而将该公司49万元注册资金非法据为己有的行为，实际上同时触犯了伪造金融票证罪和票据诈骗罪两个罪名，但因两者存在手段和目的之间的牵连关系，按照牵连犯的一般适用原则，本案应以票据诈骗罪一罪处理。

［参考案例：《刑事审判参考》总第39集第307号］

2.辩方提出：行为人以非法占有银行贷款为目的，采取隐瞒真相的方法，明知无还款能力，仍利用已实际贴现的银行汇票作质押骗取安徽农行某支行贷款用于归还公司债务，其行为符合贷款诈骗罪的构成要件，因刑法对贷款诈骗未规定单位犯罪，故认定行为人的行为构成合同诈骗罪。

答辩要点：以非法占有为目的，使用已经贴现的真实票据质押贷款的行为，属于《刑法》第194条第1款第（三）项规定的“冒用他人的汇票”进行诈骗活动，应当以票据诈骗罪定罪处罚。根据刑法第194条第3款第（三）项的规定，冒用他人的汇票是构成票据诈骗罪的其中一种情形。冒用他人汇票是指擅自以合法持票人的名义，支配、使用、转让自己不具备支配权利的他人的汇票行为。“冒用”通常有三种表现形式：一是使用以非法手段获取的汇票，如以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得的汇票，或者明知是以上述手段取得的汇票而使用；二是没有代理权而以代理人名义使用或者代理人超越代理权限而使用；三是擅自使用他人委托代为保管的或者捡拾他人遗失的汇票

本案中，行为人以欺骗的手段从他人手中取得已经贴现过的承兑汇票，其票据的取得是非法的；在贷款过程中，行为人明知该汇票已被贴现，自己对该汇票不具有支配权，而向安徽农行某支行隐瞒了事实真相，擅自以本公司作为合法持票人，使用不具备支配权的承兑汇票办理质押贷款，应视为《刑法》第194条第1款第（三）项规定的“冒用他人的汇票”。对于以非法占有为目的，冒用他人的汇票进行诈骗活动，构成犯罪的，应当以票据诈骗罪定罪处罚。本案的票据质押贷款是以某公司的名义进行的，所得款项用于归还某公司债务，属于单位犯罪，行为人属于犯罪单位中直接负责的主管人员。

［参考案例：《刑事审判参考》总第49集第387号］

3.辩方提出：行为人在路上捡到的现金支票，只能算不当得利，不构成犯罪。

答辩要点：票据诈骗罪的行为要素之一，即冒用他人的支票，擅自以合法持票人的名义使用自己没有支配权利的他人票据的行为。行为人所冒用的票据的来源，不影响冒用他人票据的性质。冒用他人票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物；票据诈骗罪的责任要素除故意外，还要求具有非法占有为目的。

本案中，行为人在捡到他人遗失的支票后，冒用他人的支票到信用社取款，其行为符合《刑法》第194条第1款第（三）项规定的情形，属于“冒用他人支票进行金融票据诈骗活动”，其行为已构成票据诈骗罪，并非属于不当得利。行为人实施犯罪后，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂从轻处罚。

［参考案例：（2011）格刑终字第321号］

4.辩方提出：行为人虽然开具空头转账支票，但借款当时具有偿还能力，主观上不具有非法占有的目的，该笔借款属民间借贷范畴，其行为不构成票据诈骗罪。

答辩要点：构成签发空头支票进行诈骗行为，应当符合以下几个条件：是行为人主观上是故意的。二是行为人必须实施了签发空头支票的行为。这里所说的“空头支票”，简单地说，出票人签发的支票金额超过其在银行现有的存款金额，这样的支票就是空头支票。三是行为人的目的是骗取财物，这是区分罪与非罪的界限。

本案中，行为人在负债远大于资产的情况下，明知自己没有偿还能力，仍然向被害人借款，主观上具有非法占有的故意；客观上上诉人行为人采用了欺骗的手段，在明知自己名下的宁波某有限公司没有实际经营、没有资产的情况下，以开具空头转账支票的方式得到被害人的认可从而骗得资金，其行为构成票据诈骗罪。

［参考案例：（2013）浙甬刑二终字第540号］

5.辩方提出：行为人盗窃银行承兑汇票并使用构成盗窃罪，而非金融票据诈骗罪。

答辩要点：所谓票据诈骗罪，是指以非法占有为目的，以金融票据作为工具骗取数额较大财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大的行为。

本案中，行为人盗窃银行承兑汇票并使用，骗取数额巨大财物的行为，构成票据诈骗罪而非盗窃罪。理由如下：（1）从银行承兑汇票的特点看，行为人盗窃的物品系有保护措施的财产性权利。银行承兑汇票虽然具有与现金相类似的支付结算功能，但它并不能完全等同于现金。银行承兑汇票是一种记名、可挂失、不能即时兑现、有较多保护措施的有价证券。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第（二）项对被盗物品是有价证券的作出以下规定：①不记名、不挂失的，票面价值已定并可即时兑现的有价证券，按票面数额和可得利益计算盗窃数额。②票面价值未定并可即时兑现的有价证券，已兑现的，按实际兑现的财物价值计算；未兑现的，作为情节考虑。③不能即时兑现的记名有价证券，或者能即时兑现但已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪标准，但可作为量刑情节。依照该规定，行为人盗窃银行承兑汇票，票面的数额不应作为定罪的标准。（2）从所侵犯的法益看，盗窃行为未使失票人的财产权利直接受损，使用行为仅侵犯了受票人的财产权利及金融管理秩序。行为人盗窃汇票后以票据权利人的名义使用票据的行为使接收交付汇票的人受到财产损失，该行为损害了国家对金融票据的管理制度和正常秩序，符合票据诈骗罪的客体特征。（3）行为人的行为符合票据诈骗罪的客观要件特征。根据刑法规定，行为人的行为符合“冒用他人的汇票”情形。行为人明知自己不是所窃汇票的权利人，却仍向受票人明确表示票据为其所有，其以权利人的身份取得转让对价，完全符合冒用他人汇票的情形。齐备票据诈骗罪的客观要件。（4）对于混合使用盗窃、骗取手段的行为定性，刑法理论界和实务界一般均以获取财物的关键行为作为定罪的标准。本案行为人盗窃银行承兑汇票时并未实现对银行承兑汇票项下款项的控制，其获取巨额财产的关键手段是其盗窃后的骗取行为，因此应当以票据诈骗罪定罪，而不宜认定为盗窃罪。

［参考案例：《刑事审判参考》总第77集第653号］

6辩方提出：行为人的行为不构成金融凭证诈骗罪，且部分款项用于支付存款单位利息差，部分用于公司的银行贷款和支付公司的经营开支、购买汽车等，非个人所占有。

答辩要点：根据《刑法》第194条第2款规定的金融凭证诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的行为。构成本罪的条件：一是行为人使用的银行结算凭证必须是伪造、变造的。二是行为人实施的对象必须是委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证。这里所说的“银行结算凭证”，是指办理银行结算的凭据和证明。三是行为人必须实施了“使用”伪造、变造的银行结算凭证的行为。

本案中，行为人采用变造银行存单、伪造汇票中资金转让内容的手段诈骗存款单位钱款的行为，已构成金融凭证诈骗罪。行为人虽然是某实业有限公司经理，但进行金融凭证诈骗活动却是以其个人名义实施的；从其变造存单、填写资金转让内容、私刻他人名章等犯罪行为看，均与某实业有限公司没有关系，属个人行为；行为人诈骗来的钱款一部分用于支付存款单位息差、中间人的好处费。一部分用于归还某实业有限公司的银行贷款和支付公司的经营开支、购买汽车等。行为人将部分赃款用于某实业有限公司，应视为个人诈骗犯罪违法所得的使用。即使用于公益事业，只要是以个人名义，也是为个人谋名、谋利。因此，本案不具备单位犯罪的特征，属个人犯罪。

［参考案例：《刑事审判参考》总第1集第4号］

7.辩方提出：行为人利用工作便利窃取他人的存款信息资料并据此实施换折、非法提取存款的行为，应当认定为盗窃罪，而非金融凭证诈骗罪。

答辩要点：刑法评价一种行为的性质，区分此罪与彼罪，评价的根据是直接侵害法益的行为而非其他作为预备或条件的行为。在既有窃取行为又有诈骗行为的情况下，是构成诈骗类犯罪还是构成盗窃罪，主要看的是行为人实现对财产侵害的关键行为的方式，也就是说，如果直接导致被害人财产损失的是窃取行为，就以盗窃罪论处，如果是诈骗行为直接导致被害人财产损失的，就应当以诈骗类犯罪定罪处罚。

本案中，行为人窃取他人的存款信息资料并据此换折的行为，虽然体现出一定的秘密性，即是在利用工作便利趁其他工作人员不备之机偷偷进行的，但该行为只是为非法占有存款创造了条件，并不等于实际占有了相应的财产，该行为只是为了下一步实施非法提取存款做了准备，尚未对存款造成实际侵害。直接造成财产法益侵害的行为是行为人利用伪造的存折支取他人存款的行为，在行为人非法取得财产的过程中并无秘密窃取的特征，其使用伪造的存折提款的行为是一种虚构事实、隐瞒真相诱使信用社陷入认识错误并“自愿”交付存款的诈骗行为。本案行为人是否构成金融凭证诈骗罪，不仅要看行为人是否实施了使用伪造、变造的银行结算凭证骗取钱款的行为，还要看行为人主观上是否具有非法占有的目的。行为人取款得手后，将部分诈骗所得用于购买轿车供个人使用，并携带剩余赃款出逃，足以认定其主观上具有非法占有的目的，其行为已经构成金融凭证诈骗罪。需要说明的是，本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯国有金融凭证的管理制度，同时又对公私财产的所有权造成损害。本案储户的存折虽经行为人伪造并被提取了存款，但原存折仍是合法有效的存折，储户凭其存折当然能够依法向信用社主张提款的权利，而信用社在储户到期提款时也必须无条件向其支付存款本息。因此，本案中实际上遭受财产损失的是信用社而不是储户，信用社才是本案的被害人。

［参考案例：《刑事审判参考》总第54集第425号］

8.辩方提出：行为人利用窃取的他人存款信息资料伪造银行存折的行为构成伪造金融票证罪，而非金融凭证诈骗罪。

答辩要点：伪造金融票证罪与金融凭证诈骗罪最为重要的区别，即是否以非法占有为目的。本案中，行为人利用窃取的他人存款信息资料伪造银行存折的行为、依法构成伪造金融票证罪，其后使用该伪造的存折到信用社取款的行为亦构成金融凭证诈骗罪，两个行为具有手段行为与目的行为的牵连关系，属于刑法理论上的牵连犯。对于牵连犯的处理，在刑法没有明确规定的情况下刑法理论和司法实践中一般采用择一重罪论处的原则。比较两个罪应当适用的法定刑幅度，显然金融凭证诈骗罪重于伪造金融票证罪，故对行为人应以金融凭证诈骗罪论处。

［参考案例：《刑事审判参考》总第54集第425号］

9.辩方提出：行为人乙、行为人丙只是为行为人甲的诈骗行为创造机会、提供帮助，未分取诈骗所得赃款，主观上也不具有非法据为己有的目的，故行为人乙、行为人丙不能与行为人甲构成金融凭证诈骗罪的共同犯罪。

答辩要点：对于本案问题的回答有赖于对共同犯罪故意的正确理解。作为共同犯罪主观要件的共同犯罪故意，指的是各共同犯罪人通过犯意联络，明知自己与他人配合共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。可见，各共同犯罪人之间的犯意联络及对行为危害结果的预见是构成共同犯罪故意的实质性内容，而对危害结果的态度却可以有希望或者放任两种不同形式。也就是说，在共同犯罪故意的认定中，并不要求各共同犯罪人的犯罪故意内容完全一致，也并不要求各共同犯罪人分别独自具备某具体犯罪的主观要件的全部内容，如特定目的等，而只以各共同犯罪人的犯意相互连接，共同形成某一具体犯罪的主观要件整体为满足。实际上，各个共同犯罪人由于其地位、角色的不同，他们的犯罪故意内容往往是有所不同的。比如，组织犯的组织故意、实行犯的实行故意、教唆犯的教唆故意、帮助犯的帮助故意，均有其各自不同的特点。对于帮助故意的认定，只要求证明帮助犯明知他人将要实行犯罪，并积极提供帮助、创造便利条件即可，至于有无特定的犯罪目的、犯罪结果是否其所积极追求的，均不影响帮助故意的认定。

本案中，被告人行为人甲变造存单、吸引存款并归个人使用具有明显的骗取他人存款的目的，符合金融凭证诈骗罪的主观构成。行为人乙、行为人丙虽然没有个人非法占有他人钱款的目的，但在为行为人甲开具小额存单时故意拉长“元”字的第二笔或“万”字的第一笔，为行为人甲变造存单留出添加字、数的空间，尤其是行为人丙在出具了第一笔添字存单后怕暴露，又和行为人甲合谋吊空存单第二联，为行为人甲变造存单提供方便。对于这种行为可以帮助行为人甲实现非法占有他人存款的后果，二人完全清楚，却仍然予以积极配合。这种行为本身说明，行为人乙、行为人丙具有明显的帮助行为人甲实施骗取他人钱款的故意。因此，行为人甲与行为人乙、行为人丙构成金融凭证诈骗罪的共同犯罪，行为人甲为主犯，行为人乙、行为人丙为帮助犯即从犯。

［参考案例：《刑事审判参考》总第25集第168号］

10.辩方提出：网上银行企业客户账户查询、转账授权书不具有货币给付和资金清算作用，也不属于其他银行结算凭证，因而不是金融凭证。行为人伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为，不构成金融凭证诈骗罪，而构成诈骗罪。

答辩要点：金融凭证诈骗罪，是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以及其他银行结算凭证骗取财物，数额较大的行为。本罪的犯罪对象是银行结算凭证，包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以及其他银行结算凭证。其中银行的委托收款凭证，是指收款人在委托银行向付款人收取款项时所填写、提供的凭据和证明。根据《支付结算办法》的有关规定，办理票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等转账结算业务所使用的凭证，均属银行结算凭证。此外，银行办理现金缴存或支取业务使用的有关凭证也属银行结算凭证，如现金结款单是客户到银行办理现金缴存业务的专用凭证，也是银行和客户凭以记账的依据，它证明银行与客户之间发生了资金收付关系，代表相互间债权、债务关系的建立，属于银行结算凭证。因此，只要是在金融活动中具有货币给付和资金清算作用，并表明银行与客户之间已受理或已办结相关支付结算业务的凭据，均应认定为银行结算凭证。网上银行的金融业务，虽然操作形式与传统银行柜台表现有异，但无论是功能运行还是产生的结果，都与传统的银行金融业务具有同等功效。

血就本案而言，所涉及的《中国工商银行网上银行企业客户账户查询、转账授权书》是用于网上电子银行进行收付、结算的唯一的、排他的重要依据，是用于特定主体（金融机构、存款人）之间以特定的格式记载双方的特定权利、义务的书面文件，同时也是双方记账的重要凭证，符合上述金融凭证中的委托收款凭证的特征，属于新兴电子银行业务中出现的一种非传统型的银行会计凭证，具有金融凭证所具有的转账、支付等功能，因而应属于金融票证的范畴。

本案中，行为人采取诱骗企业到银行存款，办理网上银行业务后，私刻存款企业印鉴、银行印鉴，伪造存款企业网上银行转账授权书，将存款企业下挂到某公司名下作为分支机构再利用网上银行骗取银行资金，且诈骗数额特别巨大，其行为已构成金融凭证诈骗罪。

［参考案例：《刑事审判参考》总第54辑第424号］

【信用证诈骗罪】

1.辩方提出：行为人系经营失误而无法偿还贷款，不构成信用证诈骗罪。即使认定为犯罪，也应为单位犯罪。

答辩要点：信用证诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真实情况的手段，利用信用证诈骗财物的犯罪行为。

本罪侵犯的客体，是双重客体，既侵犯了他人的财产所有权，又侵犯了国家的金融管理制度。本罪在客观方面表现为行为人利用信用证进行诈骗活动，具有以下四种表现形式：（1）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（2）使用作废的信用证的；（3）骗取信用证的；（4）以其他方法进行信用证诈骗活动的。本罪在主观方面必须出于故意，并且具有非法占有的目的。

本案中，行为人以无注册资金的公司进行经营活动，本身就具备一定的欺诈故意，加之以伪造信用证附随客检证明骗取打包贷款后，不组织合同条款规定的生产，而将贷款偿还其个人债务或用以挥霍；信用证到期不出货，也不归还贷款，却多次以空头支票搪塞，从中可反映出行为人主观上具有非法占有故意。客观上行为人在上述信用证通知行及代理出口企业对信用证客检条款提出异议，且开证方不愿预先提供客检证明的情况下，采用伪造跟单信用证附随文件的欺诈手法骗取打包贷款，应当认定构成信用证诈骗罪。

信用证诈骗罪属于行为犯，其实际危害后果并不是此罪的成立要件。为单位牟取非法利益并由单位集体或负责人员决定而实施的是单位犯罪。本案中，行为人虽为公司负责人员，但其公司不是依法成立的私营企业，骗取“打包贷款”后，绝大部分用于个人还债及挥霍使用，其诈骗行为不构成单位犯罪，应以个人犯罪处罚。

［参考案例：（2011）浙绍刑终字第288号］

2.辩方提出：行为人等以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，共同虚构事实、隐瞒真相，骗取被害单位财物数额特别巨大的行为，构成合同诈骗罪而非信用证诈骗罪。

答辩要点：信用证诈骗罪与合同诈骗罪是法条竞合关系，一般应择一重罪处。第一，在构成要件上，信用证诈骗罪与合同诈骗罪都是以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。但是，具体犯罪行为不同，侵犯的犯罪客体不同，罪名都不容混淆。信用证诈骗罪在客体上侵犯了国家对信用证管理制度，在客观上限于利用信用证进行诈骗活动，骗取数额较大的公私财物的行为。合同诈骗罪侵犯的客体是国家对合同管理制度，客观上限于在签订、履行合同过程中进行诈骗的行为。对于混合使用合同、骗取开立信用证手段的行为定性，刑法理论界和实务界一般均以获取财物的关键行为作为定罪标准。

本案中，行为人明知自身无履约能力，却谎称可开立国内信用证付款方式购买机械设备，为达到让被害单位发送46台机械设备的目的，行为人通过承诺支付高额中介费用，纠集并在他人帮助下，以篡改合同条款、私自扫描某甲公司印章等手段，骗取某乙公司向被害单位发出购买46台机械设备的信用证，行为人实施假冒收货人、私刻某乙公司印章、伪造某乙公司介绍信等手段，骗取46台机械设备。本案行为人签订合同时并未实现对被害单位财物的控制，其获取巨额财物的关键手段是骗取开立信用证给被害单位来达到骗取财物的目的，因此应当以信用证诈骗罪定罪，而不应认定为合同诈骗罪。

［参考案例：（2014）闽刑终字第21号］

3.辩方提出：行为人没有利用信用证进行诈骗，没有非法占有货物的目的，因此行为人的行为不构成信用证诈骗罪。

答辩要点：信用证诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真实情况的手段，利用信用证诈骗财物的犯罪行为。行为人主观上出于故意且具有非法占有为目的，客观上实施了使用伪造的信用证或者附随的单据，致使他人陷入错误认识而“自愿”交付财物的行为。

本案中，行为人以非法占有为目的，在明知没有实际履行能力的情况下，使用伪造的提单等信用证附随单据及文件，隐瞒真相，骗取对方当事人财物数额特别巨大，其行为已构成信用证诈骗罪。

［参考案例：（2008）沪一中刑初字第326号］

4.辩方提出：行为人在提供足额担保的情况下，用合法取得的信用证向银行办理贷款，未骗取信用证项下款项，不构成信用证诈骗罪且本案系单位犯罪。

答辩要点：首先，信用证诈骗罪的客体是国家的金融管理秩序，使用骗取的信用证进行诈骗活动，并不限于行为人利用信用证的支付功能直接骗取信用证项下的款项，也包括了利用信用证的信用功能，将骗取的信用证用于抵押、质押或担保等进而骗取贷款；其次，信用证诈骗包括使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件进行诈骗活动及骗取信用证进行诈骗活动等情形。

本案中，行为人虚构贸易业务，让他人代为开具信用证，并提交伪造提单等货运单据，骗得银行押汇款，之后逃避返还资金并潜逃，符合信用证诈骗罪客观方面特征，其是否提供担保不影响该罪成立。行为人单位虽系信用证押汇业务的申请主体，但行为人在未经其他公司股东同意的情况下，私自决定以公司名义办理信用证押汇业务，且实际的受益人亦为行为人个人，应认定为个人犯罪。

［参考案例：（2014）甬鄞刑初字第425号］

【信用卡诈骗罪】

1.辩方提出：行为人没有冒用他人信用卡的行为，只是以代办信用卡或者提高信用卡额度为幌子从被害人的储蓄卡内骗取资金，由于储蓄卡不是信用卡，故行为人不构成信用卡诈骗罪。

答辩要点：根据《刑法》第196条规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。利用信用卡，一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动。2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院共同发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2018年10月19日修正，以下简称《解释》），该司法解释第5条第2款对“冒用他人信用卡”规定了四种具体情形，其中包括：以窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通信终端等使用的行为。

本案中，行为人冒用他人信用卡实施诈骗的行为侵犯了国家对信用卡的管理制度和他人财产所有权。以欺骗的方式非法获取被害人信用卡信息资料后，通过支付宝的互联网终端将被害人钱款转出后占为己有。这种犯罪行为，骗取被害人钱款时不需要被害人提供信用卡卡片，犯罪手段极为隐蔽，危害性很大，其行为符合上述《解释》第5条第2款第（三）项的规定，应当认定信用卡诈骗罪。

［参考案例：（2014）沪二中刑终字第1234号］

2.辩方提出：行为人盗窃信用卡并使用，应当认定为盗窃罪。

答辩要点：全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》明确规定。刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。当然，该卡应当是真实、有效的。因此，《刑法》第196条第3款中的“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”应当是已被激活、能正常使用的信用卡，即具备消费、支付、转账、存取等全部或者部分功能。无效卡、伪造卡、变造卡、涂改卡均不能归入其中。该款立法意图在于将盗窃信用卡并使用的性质界定为事后不可罚的行为，这里的信用卡本身已经具有了财产的价值属性，能够直接转化成相应价值的资金或者财物。最高人民法院曾于1986年11月3日在对下级法院的答复中明确：“被告人盗窃信用卡后有仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含的不确定价值转化为具体财物过程，是盗窃犯罪的继续，应定盗窃罪。”本案中，发卡行邮寄给申领人的信封中的卡片因未激活，还不具备信用卡的基本功能，属于广义上的无效卡范畴，故盗窃未激活的信用卡超出了《刑法》第196条第3款规定的“信用卡”外延。

司法实践中，针对记名载体物财物价值的不同兑现方式，可视不同情形作相应认定：（1）盗窃不记名、不挂失的财产权利载体物，因能即时兑现财产权利、行为人窃取后，就拥有了对相对应财物的控制权，以盗窃罪论处。（2）盗窃记名的票据、金融凭证、信用卡，行为人不论是否采取其他欺骗行为，在兑现时，须冒充权利人行使权利从而取得载体物财产价值，且“冒用”情形是票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪客观方面均要求的行为。行为人如果冒充权利人兑现财产价值，则以上述金融诈骗罪定罪量刑。（3）盗窃除（2）以外记名的权利载体物，如果采用伪造银行预留印鉴、印章，仿冒持票人签名等形式兑现财产价值的，由于其后续欺骗行为是取得财产的关键行为，以票据诈骗罪追究刑事责任；如果盗窃的是印鉴齐全的载体物，兑现时无须另行提供身份证明等资料，将其兑现行为视为实现窃取物价值的事后不可罚行为，则以盗窃罪处理。

本案行为人的行为属于上述第二类行为。信用卡作为一种记名的、使用时必须附随一定印鉴、身份证件、密码的金融凭证，行为人盗窃未激活的信用卡后，并不能无条件地获取财物。兑现财物须实施冒名激活、冒名使用的欺诈行为，故行为人的行为应当认定为信用卡诈骗罪。

［参考案例：人民法院案例选2014年第3辑］

3.辩方提出：行为人利用病毒程序拦截被害人的手机短信，获取网上购物支付“验证码”，进而“盗刷”被害人银行卡的行为，行为人的行为构成盗窃罪。

答辩要点：根据《刑法》第196条规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。利用信用卡，一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动。所谓“冒用他人信用卡”，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡骗取财物的行为。由于刑法并未对行为人取得他人信用卡的方式以及冒用的具体手段作出具体规定，2009年12月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条第2款主要从以下三个方面对此进行了具体规定：第一项是拾得他人信用卡并使用的行为，司法实践中通常表现为三种情形，一是拾得他人遗留在ATM里的信用卡并使用的；二是拾得他人的信用卡及其密码并使用的；三是拾得他人的信用卡后，通过猜配密码使用的。第二项是骗取他人的信用卡并使用的行为。行为人骗取他人信用卡不等于骗取了信用卡所记载的钱款，只有使用了该信用卡才能取得他人的财产。因此，此种行为应当认定为冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为。第三项是窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通信终端等使用的行为。另外，对于盗窃他人信用卡并使用的行为，因《刑法》第196条第3款已规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚，所以对于此种犯罪行为不能认定为信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。

本案中，行为人通过钓鱼网站、病毒程序，在被害人不知情的情况下窃取被害人的银行卡信息及身份信息，之后通过互联网购物终端以快捷支付方式“盗刷”被害人的银行卡变现使用的行为，完全符合上述《解释》第5条第2款第（三）项的规定，属于以无磁交易方式“冒用他人信用卡”。因此，行为人构成信用卡诈骗罪。

［参考案例：（2015）渝四中法刑终字第00037号］

4.辩方提出：行为人作为持卡人，只要在银行两次催收后的3个月内有一次归还透支款的行为，无论归还多少金额，均不符合“经发卡银行两次催收后超过了个月仍不归还”的法律规定，故此前银行的所有催收归于无效，银行应重新对持卡人进行催收，未经重新催收，不能认定行为人构成信用卡诈骗罪。

答辩要点：催收的效力仅在两种情况下终止：一是持卡人归还全部透支款，催收目的全部实现，催收效力终止；二是持卡人与银行另行达成还款协议，催收效力因银行的允诺而终止。除上述两种情形外，无论持卡人有多少次还款行为，也无论还款金额为多少，银行对于尚未归还部分的催收效力均继续发生作用，不需对该部分金额进行重新催收；银行对于已归还部分的催收效力则因催收目的实现而终止，该部分金额应从犯罪金额中予以扣除。因此，待法定期限届满，持卡人对已经银行催收而尚未归还的部分金额构成恶意透支，当这部分金额达到刑事追诉标准的，构成信用卡诈骗罪。理由如下：一是还款后一律重新催收可能导致持卡人恶意规避刑事责任。按照任意金额的还款推翻催收效力的观点，若持卡人透支10万元，在银行第二次催收后的3个月内归还1元，则催收失效，银行须重新催收；在银行重新催收后又归还1元，银行又须重新催收。如此恶性循环，既不合理地增加了银行的成本，也给持卡人钻法律空子的机会，深谙于此的恶意透支“老手”甚至可以通过定期归还极小金额的欠款而永远不被刑事追诉，从客观上使恶意透支型信用卡诈骗罪的适用被架空。更为严重的是，在这一过程中，透支金额可能持续增加，导致金融风险进一步扩大，不符合本罪的立法目的。二是持卡人部分还款仅导致该部分催收效力的终止。持卡人部分还款对催收的效力，可从法律规定催收不还的目的及部分还款行为本身来评判。恶意透支本质上是一种源于金融业固有风险的投机行为，应限制使用刑罚，故科以刑罚时通过非法占有目的及催收不还加以限定。非法占有目的产生于透支前或透支时，此时恶意透支仅是一种潜在的风险，并不受到刑法追究；而催收不还使不确定的金融风险变成确定的债权债务关系，直接侵犯了财产权和金融管理秩序，从而导致刑罚的发动。可见，法律规定催收不还的目的是将此作为区分一般违法意义上的恶意透支和刑法意义上恶意透支的界限，前者系民事纠纷，后者则要接受刑事处罚。

本案中，被告人金某某以非法占有为目的，恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额巨大。虽然银行催收后，归还少量欠款，但并未影响银行对于尚未归还部分的催收效力均继续发生作用，因此行为人未归还部分已达到数额巨大，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。

［参考案例：（2012）沪一中刑终字第76号］

5.辩方提出：行为人是信用卡的实际使用人，而非信用卡合法持有人，信用卡诈骗罪处罚的应当是信用卡的持有人，而非实际使用人，因此，行为人不构成信用卡诈骗罪。

答辩要点：对恶意透支型的信用卡诈骗罪，刑法规定的主体是“持卡人”，但立法者并未限定为登记持卡人还是实际持卡人。从实践看，申领人为登记持卡人，借用人为实际持卡人，两者都属于合法持卡人，都可以纳人《刑法》第196条的“持卡人”范畴。因此，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体不应当仅限于持卡人，还可以包括使用人。具体分以下两种情形认定：一是持卡人与使用人具有共同犯罪故意和犯罪行为的，以恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯论处。根据共同犯罪的理论，如果有证据证明持卡人主观上也具有非法占有的目的，默许使用人的恶意透支行为，符合恶意透支的成立要件，则应当追究使用人和持卡人共同犯罪的刑事责任，认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。二是持卡人无共同犯罪故意的，应当对使用人以恶意透支型信用卡诈骗罪论处。在持卡人缺乏共同犯罪故意，或者无法查明持卡人具有共同犯罪故意的情形下，由于持卡人既无犯罪故意，又无犯罪行为，不能构成犯罪，只能对使用人以信用卡诈骗罪论处。

本案中，行为人以非法占有为目的，对持有的信用卡超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收，超过规定的期限仍不予归还，数额较大，其行为已经构成信用卡诈骗罪。本案中的持卡人主观上缺乏非法占有的目的，也没有实施恶意透支的行为，不应当构成犯罪。

［参考案例：范某某信用卡诈骗案《人民司法》］

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原文载《刑事庭审攻防答辩要点》，周文涛主编，中国检察出版社，2020年7月第一版，P223-235。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。