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-第405篇文章- 在企业投融资交易中，特别是初创企业融资过程中，为了确保创始人能够专注于公司业务，投资人往往会要求创始人签署“全职工作条款”，即要求创始股东将其全部精力投入公司经营，不对外从事其他兼职。该等限制约定不同于《公司法》项下的高管竞业义务或劳动合同中常见的竞业限制条款，对创始人任职精力有着更高的要求，但在实践中引发了关于其效力的一些争议。  一、全职工作条款的常见形式 在投融资文件中，要求创始人等相关主体全部精力和时间投入公司（简称“全职工作”）可能会体现在目标公司、创始人承诺部分，作为目标公司、创始人投后兜底承诺的情形之一。但如果投资人本身对创始人能否专职全身心投入企业较为看重，也可能会需要单独由创始人对全职工作事项进行单项特别承诺。 其中，常见的全职工作条款表述列示如下： 目标公司、创始人兜底承诺: 目标公司、创始人应当促使管理层成员与关键员工在目标公司任职期间全职工作，不从事任何兼职，不在其他公司、企业、法人或非法人组织中担任任何职务，并将其全部精力和工作时间投入目标公司的管理、经营和业务发展。 创始人单项特别承诺： 创始人承诺将全部个人工作时间和精力服务于公司和子公司，不从事其他兼职（无论是否领薪）或投资其他与公司存在竞争关系的公司。 二、全职工作条款在投融资交易中的不同谈判角度 在投融资交易过程中，针对企业自身的不同情形，可以考虑从以下几个角度商谈确认全职工作条款的适用： （一）从适用主体范围的角度：若投资人对于创始人本身是否需要全部精力投入公司并没有过于强调，则可能仅由目标公司及/或创始人对于其自身全职工作事项进行兜底承诺，作为投后义务进行履行。但在部分早期企业投融资过程中，投资人可能会非常看重部分关键人员能否全身心投入公司运营发展，则对于相关人员可能需要每人单独对全职工作事项进行特别承诺。 （二）从任职或兼职限制领域的角度：严格的全职工作条款限制了创始人对外全部的任职或兼职，禁止创始人对外从事任何其他业务。相对宽松的全职工作条款则通常与竞业限制约定挂钩，仅限制创始人在同行业/存在竞争关系的企业中任职或兼职，禁止创始人对外经营同类业务。 （三）从限制时间角度：通常对于创始人的限制并不会约定限制时间，即创始人的全职工作在协议有效期内均持续有效。但对于其他关键技术人员，该等限制时间通常仅包含其任职期限内及离职后一定竞业期内。 （四）是否作为回购条件之一：全职工作条款是否与触发投资人股权回购条件挂钩，取决于投资人对该等事项的看重及双方的谈判地位。若将违反全职工作条款作为触发投资人股权回购的情形之一，在早期的企业融资交易中对于创始人将较为不利，直接限制创始人未来对外从事其他业务。 根据上述，在早期的企业投融资过程中，投资人可能出于对创始人的看重会要求其进行全职工作的承诺，但该等限制是作为常规事项的兜底约定还是与回购事项挂钩，可能需要具体交易事项进行商谈。但若早期创始人受限于过于严格的全职工作条款，则当公司经营不善或者对外有其他较好投资、任职机会时，将会被严重限制。 三、全职工作条款的违约后果 虽然全职工作条款对于创始人有着非常高的职业要求（全部精力投入公司），但该等宣示性条款是否具有显著的约束力，可能还需要结合相关司法裁判观点进行判断。 （一） 全职工作约定的效力 对于创始人自愿承诺不得对外从事任何兼职、工作事宜是否有效，是否违反《劳动合同法》中劳动者的劳动权利，从目前实操裁判案例来看，该等约定通常会被认为系双方当事人之间自由的民事合同约定，不违反《劳动合同法》，约定合法有效。相关裁判案例情况如下：   （二）违约损失的救济 在没有明确约定违约金或违约救济措施的情形下，仅作为承诺事项的全职工作条款后续投资人可能缺乏救济途径，无法主张损失赔偿，例如：  根据上述案例可见，实操中创始人在外任职/兼职违反了全职工作条款，投资人可能也很难举证证明该等违约行为对目标公司、投资人造成的损失大小，也难以因此获得赔偿。 因此，在投融资交易过程中，为明确该等违约限制责任，投资人可能会要求在条款中明确违约的救济责任，例如与投资人股权回购事项挂钩。 四、全职工作条款与股权回购事项挂钩 鉴于没有明确违约救济措施情况下，创始人违反全职工作条款后投资人可能难以主张损失赔偿，因此，在部分投融资交易过程中，投资人也可能会要求将该等事项列为回购情形。 （一）违反竞业约定下的回购义务 鉴于全职工作条款常常与竞业限制约定挂钩，从实操裁判案例来看，若创始人违约对外从事同行业竞争类其他业务且该等违反竞业事项系回购条件之一，则可能会被裁判机构判决支持投资人回购请求以救济投资人权利。   （二）回购条款约定不清时的实操讨论 在实操过程中，除了明确约定违反竞争义务出发回购情形外，还可能会约定“严重违反投资协议”等兜底条款触发回购事项。那么，如果全职工作条款没有与竞业义务挂钩，但创始人违规对外股权投资或者全职工作条款与竞业义务挂钩，但回购条件并没有明确列举竞业义务，则该等情形是否会涉及促发创始人回购兜底条款之“严重违反投资协议”？ 若仅有兜底条款触发回购事项约定，在回购条件中没有明确违反竞业义务或违反全职工作条款系回购条件，我们理解，对于“严重”违约的界定可能在实操上有不同的理解。正如本文“三、全职工作条款的违约后果”提及，即使创始人违反全职工作条款，投资人可能也很难举证证明该等违约行为对目标公司、投资人造成的损失大小，亦很难该等行为系“严重违反投资协议”。且从举证责任角度，投资人不仅需要证明创始股东在外兼职/投资，而且需要承担对其“严重违约”“致使无法实现合同目的”等实质情形的举证责任，这对投资人来说将是一种额外的负担。  五、小结 综上所述，虽然全职工作条款在投融资交易实务中较为常见，但从不同的角度出发，要想该条款发挥其应有的价值，还应当结合具体交易情况及相关条款的法律后果分析论证。 （完） 声明：本文仅系作者个人对实务中遇到的法律问题所进行的探讨。文中任何内容均不代表作者所在单位或团队对相关问题的正式或倾向性法律意见，也并不必然适用于其他项目中相同或类似的问题。任何项目中出现类似情形，均需结合具体情况予以具体分析。 作者介绍 张豪东 业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决 |
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